裁判字號：最高法院93年台上字第1172號刑事判決
裁判日期：民國93年03月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一一七二號
上訴人甲○○選任辯護人 陳煥生 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月十八日第二審判決︵九十一年度上訴字第一七六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八四九號、第二二八五一號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係行政院衛生署藥政處技士，負責國產及輸入藥品查驗登記等業務，自民國八十七年間起，基於概括犯意，為圖台灣汎生製藥股份有限公司︵下稱汎生公司︶之不法利益，陸續利用調閱藥品查驗登記檔案之機會，將非主管事務所持有之瑞安大藥廠股份有限公司之增骨密注射液、台灣百靈佳殷格翰股份有限公司之得伏寧漱口服液、台灣諾華股份有限公司之善得錠注射液、友穗貿易股份有限公司之雷可孚注射液、瑞士藥廠股份有限公司之克慮平錠、生達化學製藥股份有限公司之沛迅靜脈注射液、台灣永光化學工業股份有限公司之前列地爾等藥品查驗登記之工商秘密文書資料，以郵寄或交付之方式，洩漏予汎生公司負責人 蔡崑山 及該公司總經理 蔡沈雪櫻 ︵均經原判決諭知無罪確定︶，蔡沈雪櫻則將該等機密文件交付予不知情之汎生公司研發部門人員，並依此製造﹁治喉痛漱口液﹂、﹁克腦寧錠﹂及﹁伏菌注射液﹂等藥品申請許可後行銷於市面，使該公司節省藥品研發費用或授權成本，直接圖利汎生公司等情。因而維持第一審適用修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款論處上訴人連續對於非主管事務圖利罪刑，並駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠、修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款之非主管事務圖利罪，係以依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，因而獲得利益為其構成要件，此項構成犯罪要件之事實，不但事實欄應詳加記載，理由欄亦應將其所憑之證據及其認定之理由詳為論述，方為合法。本件原判決認定上訴人連續利用調閱藥品查驗登記檔案之機會，對於非主管事務所持有之上開增骨密注射液等七項藥品查驗登記之工商秘密文書資料，交予蔡崑山及蔡沈雪櫻，使汎生公司得依此製造﹁治喉痛漱口液﹂等三項藥品，而節省藥品研發費用或授權成本，直接圖利汎生公司等情。但對於上訴人交付上開藥品查驗登記資料係屬﹁明知違背法令﹂此一構成要件，未於事實明確認定，亦未於理由說明如何認定違背何項法令。又上訴人交付之上開藥品查驗登記資料，究竟何者可使汎生公司得以製造上開三項藥品而節省研發費用或授權成本？該等資料係一次或數次交付？原判決均未於事實及理由內詳為記載論述，遽論以連續犯自失其依據，其判決已有理由不備及矛盾之違誤。㈡、原判決事實認定上訴人將上開藥品查驗登記之工商秘密文書資料洩漏予蔡崑山及蔡沈雪櫻，由蔡沈雪櫻將上開機密文件交付予汎生公司研發人員︵原判決第三頁第九行至第十一行︶，於理由欄壹、二、㈢亦論述上訴人所為係屬洩漏工商秘密。但於理由欄
壹、二、㈣卻又以上訴人所辯上開藥品查驗登記資料非屬工商秘密，可在網路或圖書館找到已發表之文獻資料等語，有上訴人提出之行政院衛生署函文及附件所附之美、英、德等國之藥品處分集相關文獻資料可證，復於理由欄貳、三、㈠認上開藥品查驗登記資料在行政院衛生署並未列為機密文書，因認上訴人所為不構成刑法第一百三十二條第一項之洩密罪而不另為無罪諭知︵原判決第八頁第十一行至第十三行、第十五頁第六行至第七行︶。是原判決就上開藥品查驗登記資料是否屬公務員應秘密文書，其事實認定及理由前後論述均見矛盾，亦有判決理由矛盾之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄貳對上訴人被訴期約不正利益而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十六日
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