臺灣高等法院91年度上訴字第1762號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1762號刑事判決

裁判日期：民國91年12月18日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一七六二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○男選任辯護人林俊倩律師
張振興 律師 李成功 律師被告己○○○女
庚○○男右二人共同選任辯護人 林慶雲 律師 楊靖儀 律師
陳裕文 律師右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六一五號，中華民國九十一年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八四九號、第二二八五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為行政院衛生署藥政處（下稱藥政處）第四科薦任技士，負責國產及輸入藥品查驗登記、工廠資料備查及專案計畫等業務，係依據法令從事公務之人員，因臺灣 汎生 製藥廠股份有限公司（下稱臺灣汎生公司）向藥政處申請藥品查驗登記經常由其承辦，因而與該公司負責人庚○○及總經理己○○○熟識，交往密切，竟自民國八十七年間起，基於為圖臺灣汎生公司不法利益之概括犯意，應庚○○及己○○○之要求，陸續利用調閱藥品查驗登記檔案之機會，對於非主管之事務，利用職權之機會，將職務上所持有之 瑞安 大藥廠股份有限公司（下稱瑞安大藥廠公司）之增骨密注射液（ＣＡＬＣＩＮＩＮＩＮＪＥＣＴＩＯＮ）、台灣百靈佳殷格翰股份有限公司（下稱臺灣百寧公司）之得伏寧漱口服液（ＤＩＦＦ
ＬＡＭＡＮＴＩ—ＩＮＦＬＡＭＭＡＴＯＲＹ）、台灣諾華股份有限公司（臺灣諾華公司）之善得錠注射液（ＳＡＮＤＯＳＴＡＩＮＡＭＰＯＵＬＥＳ）、友穗貿易股份有限公司（下稱友穗公司）之雷可孚注射液（ＲＥＣＯＦＯＬＩＮＪＥＣＴＩＯＮ）、瑞士藥廠股份有限公司（下稱瑞士藥廠公司）之克慮平錠（ＣＬＯＺＡＰＩＮＥ）、生達化學製藥股份有限公司（下稱生達製藥公司）之沛迅靜脈注射液（ＰＥＦＡＸＩＮＩ．Ｖ．ＩＮＪＥＣＴＩＯＮ）、台灣永光化學工業股份有限公司（下稱臺灣永光化學公司）之前列地爾（ＡＬＰＲＯＳＴＡＤＩＬ）等藥品查驗登記之工商秘密之文書資料（有關洩漏公務上知悉工商秘密罪部分未據告訴），以郵寄至汎生公司或親自於藥政處樓下交付之方式，洩漏予庚○○及己○○○，己○○○則將該等機密文件交付予不知情之臺灣汎生公司研發部門人員，並指示研發部門人員參考該等文件內容以相同方法及原料製造相類似藥品，並就依此所製臺灣汎生「治喉痛漱口液」、「克腦寧錠」及「伏菌注射液」等藥品，分別向藥政處申請藥品許可證後行銷於市面，使汎生公司節省藥品研發費用或授權成本，直接圖利臺灣汎生公司。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣台北地方法院檢察署偵查起訴。理由
壹、有罪部分（乙○○圖利部分）：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有將職務上所持有之前述公司查驗登記資料交予庚○○、己○○○夫婦，但矢口否認有何圖利犯行，並辯稱：瑞安大藥廠公司之增骨密注射液等藥品，均非專利產品或屬專利已過期之藥品，各該藥品查驗登記之資料，在行政院衛生署檔案中亦未被列為機密文書，且各該藥品均已收載於各國藥典或相關公開之典籍，任何人均可由各國藥典或公開之典籍查閱相關資料，又上述典籍資料公開之內容，包含其藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法等，顯見其交付予臺灣汎生公司之資料，並未逾越前述公開資料之範圍，其基於為民服務之旨，提供相關資料使製藥廠商瞭解辦理藥品查驗等程序所需注意之事項，汎生公司既非不能由其他途徑獲取該等資料，而所提供資料之行為，祇是讓汎生公司研發部在工作上較為輕鬆而已，至取得查驗登記資料與研發成本亦屬二事，因汎生公司申請同性質藥品，仍須要實際研發實作，故本件並未有何金錢利益，自無圖利臺灣汎生可言云云。
二、經查：㈠被告乙○○供承任藥政處第四科薦任技士，負責國產及輸入藥品查驗登記、工廠
資料備查及專案計畫等業務，且為臺灣汎生公司申請藥品許可證查驗登記案承辦人員，此有行政院衛生署藥政處八十九年十二月八日衛署藥處字第○八九Ｆ○○八八三一號函、行政院衛生署藥政處八十九年十一月二十七日五一一二九函等件附卷可證（見偵字第二二八五一號卷第八十九頁至第九十六頁、他字卷第五十八頁），是被告乙○○乃依據法令從事公務之人員。
㈡被告乙○○將瑞安大藥廠公司之增骨密注射液、臺灣百寧公司之得伏寧漱口服液
、臺灣諾華公司之善得錠注射液、友穗公司之雷可孚注射液、瑞士藥廠公司之克慮平錠、生達製藥公司之沛迅靜脈注射液、臺灣永光化學公司之前列地爾等藥品查驗登記之文書資料（包括藥品之處分、製程、原料檢驗規格及方法、原料檢驗成績、成品檢驗規格及方法、成品檢驗成績、試驗紀錄表、安定試驗之規格方法等文件），以郵寄至汎生公司或親自於藥政處樓下交付之方式，交予庚○○及己○○○，己○○○則將該等文件交付予不知情之臺灣汎生公司研發部門人員，並指示研發部門人員參考該等文件內容以相同方法及原料製造相類似藥品，並就依此所製臺灣汎生之「治喉痛漱口液」、「克腦寧錠」及「伏菌注射液」等藥品，分別向藥政處申請藥品許可證後行銷於市面等情，除據被告乙○○供承不諱外，並經同案被告庚○○、 蔡陳雪櫻 、證人即臺灣汎生公司研發部經理甲○○證述綦詳，復有證人甲○○所提供由乙○○交付予蔡陳雪櫻之外國藥廠INGELHEIM製作之DIFELAMANTI-INFLAMMATORYTHROATSPRAY、SANDOZ製造之SANDOSTATIN以及國內瑞安大藥廠製造之SALCATONIN等產品之藥品查驗登記資料，及行政院衛生署藥政處借檔單、行政院衛生署藥品許可證影本、上揭永光化學公司等藥品查驗登記資料扣案可參。
㈢按所謂「工商秘密」，係指工業上或商業上之秘密事實、事項、物品或資料，而
非可舉以告人者而言，重在經濟效益之保護。依證人即臺灣百寧公司經理 李景瑜 於調查局時供稱：「【右揭提示之資料（臺灣百寧公司得伏寧咽喉消炎噴霧液藥品查驗登記申請文件）除了貴公司及藥政處持有之外，尚有何人可能持有？貴公司曾否將右揭資料交付其他人員使用？】沒有，只有本公司及藥政處持有，本公司人員不曾將貴單位所提示之資料交付予公司及藥政處以外之人員使用」；證人即臺灣諾華公司事業發展部資深部長 吳介彰 證稱：「（善得錠注射液藥品之製程、方法、技術及處方等資料，除了貴公司及藥政處持有外，有無其他人可能持有？）除了瑞士總公司、本公司及藥政處外，應該沒有其他人員會持有」；證人即友穗公司董事長丁○○證稱：「【右揭提示之資料（雷可孚注射液之原品成品檢驗規格比對表資料原件）除了貴公司及藥政處持有之外，尚有何人可能持有？貴公司曾否將右揭資料交付其他人員使用？】右揭資料之原件，係由芬蘭藥商LEIRAS公司提供本公司，俾利送交衛生署藥政處辦理新藥查驗登記使用，本公司將原件送交藥政處後僅留存影本於公司內，該份資料中包括LEIRA公司製造「雷可孚注射劑」藥品之方法、技術、製程及處方等機密資料，文件上亦載有「CONFIDENTIALREGULATORYDOCUMENT」，對於LEIRAS公司及本公司而言，屬商業機密，本公司不會亦未曾將該等資料交付其他藥商或人員參考使用。合法持有該等文件資料者，只有LIRAS公司、藥政處以及本公司。」（見法務部調查局航業海員調查處航肅字第第六○○○六九號卷第三十五頁反面、三十六頁、第四十一頁、第四十二頁反面）；證人即瑞安大藥廠公司副總經理 陳肇基 供證：「（增骨密注射液的製程、處分及資料）除了我們公司及生技中心外，我們申請時會提供給藥政處。」、「（其他的單位）應該不會有這些資料。」、「（這些資料）應該是我們公司的機密資料。」、「．．生技中心所提供僅係技術性的資料，我們還要一再的測試，我們實驗出來的方法，再去申請．．」等語（見原審卷第一四四頁、第一四七頁）；證人即臺灣永光公司副總經理 林永朝 證述：「（前列地爾）相關的研發資料，應該不會有其他的地方會有上述的資料．．」、「（前列地爾的研發資料，是否會任意提供給第三者？）不會」（見原審卷第一四九、一五○頁）；證人即生達化學製藥公司總經理丙○○證稱：「【你們這些資料（沛迅靜脈注射液之藥品查驗登記資料）是否有對外公開？】無」、「（這些研發資料是屬於貴公司的商業機密否？）對」、「（你們的資料是否為商業秘密？）這些資料只有研發人員才可以看。公司規定，如果屬於研發資料，都是商業機密不能外洩」（見原審卷第一五三頁、第一五五頁）；證人即瑞士製藥公司總經理戊○○證稱：「【貴公司申請這個產品的資料（克慮平錠之申請資料），是否只有貴公司及藥政處有這些資料外，是否有提供給第三者？】無」、「（這些申請資料是否屬商業機密？）對」（見原審卷第一五七、一五八頁）等情觀之，可見各藥廠均注意妥慎保管各自藥品製造實驗紀錄，不願將資料外洩，以保護經濟效益，此即證人甲○○所證稱：「【一般汎生公司所申請的學名藥（包括藥品之處分、製程、原料檢驗規格及方法、原料檢驗成績、成品檢驗規格及方法、成品檢驗成績、試驗紀錄表、安定試驗之規格方法）等文件，在汎生公司會不會主動公布給業界知道？】一般來講，在各藥廠而言，絕對不可能公布出去，事關競爭關係」（見原審卷第一○一、一○二頁）。故被告乙○○將前揭各藥廠之查驗登記資料，交付臺灣汎生公司，自屬洩漏工商秘密。
㈣雖被告乙○○辯以上開藥物查驗登記資料，於藥典皆可找著，不屬工商秘密云云
。查行政院衛生署九十年十一月二十六日衛署藥字第○九○○○七三六三○號函及九十一年二月二十五日衛署藥字第○九一○○一五二六一號函，雖亦認為瑞安大藥廠公司之增骨密注射液、臺灣百寧公司之得伏寧漱口服液、臺灣諾華公司之善得錠注射液、友穗公司之雷可孚注射液、瑞士藥廠公司之克慮平錠、生達製藥公司之沛迅靜脈注射液等六項申請藥品查驗登記資料，廠商除自行制定外，可依需要自行上網路或圖書館搜尋已發表資文獻相關公開資料參考，有上開函文及附件所附之美、英、德等國之藥品處分集相關文獻資料在卷可證（見原審卷第一八一頁至第二九四頁、第三二六頁），而被告所提呈之美、英、德等國之藥典或典籍查閱相關資料，亦確有上述藥品之資訊，亦有被告九十一年十月二日答辯狀證一所附呈之資料附卷可佐。則被告乙○○所指該等典籍資料應屬公開內容，非屬虛妄。然依證人戊○○所證：「（汎生公司如果拿你們所申請的資料，是否可以申請核可？）有可能可以，有可能不可以。因為他們可能很快抓到方向，就有可能馬上提出申請．．．」（見原審卷第一五九頁），證人即藥政處人員 藍國岳 供證：「（這些文件外流對於廠商有何影響？）．．就算抄襲文件，還是要做試驗出來。但是會比較容易進入．．」（見本院九十一年十一月四日訊問筆錄），可見臺灣汎生公司參考前述廠商之資料，比較容易進入狀況，爭取時效，達到商場競爭占有之目的，是行政院衛生署九十年七月二十三日衛署藥字第○九○○○四七三九○號函特別指明：「．．二、本署對廠商申請藥品許可證所送藥品查驗登記相關資料，並未歸類保密等級，惟本署承辦公文書，自不應隨意外流公開，．．」，有該函文附卷可稽（見原審卷第九十五頁），足見行政院衛生署對於其所持有及保管藥商申請之技術性資料等文書，仍不得隨意公開。
㈤臺灣汎生公司依據被告乙○○所提供之藥物申請查驗登記文件內容，以相同方法
及原料製造相類似藥品，並就依此所製臺灣汎生「治喉痛漱口液」、「克腦寧錠」及「伏菌注射液」等藥品，分別向藥政處申請藥品許可證後行銷於市面，使汎生公司節省藥品研發費用或授權成本，此情業據證人甲○○證稱：「（根據你在汎生公司的經驗，公司自行研發的學名藥，及沈提供的學名藥資料，二者作比較的話，研發的時間及成本，成功的機率有多少？）如果是治喉痛漱口液，我們可自行開發，但是參考資料，可以節省二、三個月的研發時間，費用大約是二個研發人員及一個試製人員及包括試藥的成本。如果是克腦寧錠的話，我們自己研發的話大約需要一年半到二年的時間，如果是參考資料的話，馬上就可以提出申請，成本估計大約二個研發人員及一位試製人員的時間及試藥的成本。自己研發的成功機率很小，我這邊所講的節省，不包括安定性三個月的試驗期間。伏菌注射液是可以自行研發成功。假如是我們自行研發，我們需要一個月左右，成本大約節省二個研發人員及一位試製人員的時間及試藥的成本．．」（見原審卷第一○四頁），證人李景瑜證稱：「（貴公司取得澳大利亞３ＭPharmaceuticalsPtyLtd授權，製造得伏寧咽喉消炎噴霧液藥品之成本為何？）依本公司與澳大利亞３Ｍ－PharmaceuticalsPtyLtd授權合約內容之規定，本公司製造得伏寧咽喉消炎噴霧液藥品之主要原料及包裝等，需向３ＭPharmaceuticalsPtyLtd採購，另外，在合約有效期間內，本公司尚需支付權利金予該公司，關於權利金部分係屬商業機密，恕我不便透露」，證人吳介彰證稱：「該藥品（臺灣諾華公司之善得錠注射液），係由瑞士諾華公司所製造，本公司係諾華公司在台分公司，該藥品在台灣之銷售係由本公司進口後再銷售至各醫院，進口成本每瓶約三百餘元」、「．．．健保價格每瓶為五百五十一元」，證人丁○○證稱：「本公司（友穗公司）代理進口之雷可孚注射液之成本，係屬商業機密．．惟一般藥商進口藥品在台販售之利潤，大約係售價百分之十五至百分之二十之間．．．銷售價格（健保價）依規格量不同而有差異，二十ＭＬ一支一百五十三元，五十ＭＬ一支三百四十四元，一○○ＭＬ一支是六百十九元」等語（見法務部調查局航業海員調查處航肅字第第六○○○六九號卷第三十六頁正面、第四十一頁正反面、第四十三頁），證人陳肇基證稱：「．．增骨密注射液的銷售價格為二百五十二元（健保價格），研發成本包括本公司與財團法人生物技術開發中心二者之成本，總計約一千四百四十萬元（本公司之成本約二百七十三萬元）．．」（見同上調查卷第三十二頁、原審卷第一四四頁），證人丙○○證稱：「這些（指沛迅靜脈注射液）藥品在法國藥典找得到。研發了一年左右，大約花了五十萬元．．」（見原審卷第一五三頁），證人戊○○證稱：「我們研發這個產品（指克慮平錠）拿到申請許可大約三年半，成本大約七、八百萬元．．」「．．銷售健保價格一百公絲為四十六點八元，二十五公絲為十二點八元」（見同上調查卷第五十一頁、原審卷第一五七頁），顯見被告乙○○所交付之藥物檢驗登記等資料，確足使臺灣汎生公司減少研發成本及支付權利金，並加速上市期間，獲得相當不法之利益。
綜上所述，被告乙○○所辯，係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、被告乙○○行為後，貪污治罪條例第六條，業於九十年十一月七日修正公布，同年月九日施行，修正後貪污治罪條例第六條第五款規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件較行為時舊法之規定為嚴，採結果犯，即新法認定行為人必須明知違背法令，致獲得利益為要件，因其法定刑與舊法之法定刑相同，比較新、舊法之結果，新法對於被告並無不利，故應適用裁判時之新法。查被告乙○○對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會，圖私人不法之利益，因而獲得利益，核其所為，係犯現行貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管事務圖利罪。其先後多次圖利犯行，時間緊接，方法類似，所觸犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應以連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。原審審酌被告乙○○不思公正廉潔，非法圖利，犯後仍飾詞圖卸，及其尚無前科、圖利廠商之金額等一切情狀，依貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第五款、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十七條第二項，判處被告乙○○有期徒刑六年，並依同條例第十七條、刑法第三十七條第二項，併宣告褫奪公權三年，及說明貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條各款之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，其應追繳者，以實施犯罪所得之財物為限，如無所得，即無沒收或追繳之可言（最高法院五十四年台上字第二六五號、七十四年度台上字第一三五五號判例參照）。本件被告乙○○所犯直接圖利罪，與庚○○、己○○○間，係居於彼此對立之對向關係，各有其行為目的，圖利之對象為臺灣汎生公司不法之利益，實施犯罪行為之被告乙○○，因查無積極證據足以證明其有實際獲取財物，依前開判例意旨，即無庸宣告沒收追繳。經核其認事用法，洵無不合。被告乙○○上訴，仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（庚○○、己○○○部分及乙○○期約不正利益、洩漏國防以外秘密罪部分）：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○與被告庚○○往來密切，數度共同出國，自八十年間起，乙○○長期接受被告己○○○致贈每次金額約數千元不等之禮品、紅包，乙○○乃利用藥政處內部分案作業之控管疏漏，將臺灣汎生公司送交藥政處查驗登記及申辦藥品許可證之案件均分由其本人承辦，並自八十七年間起，更與庚○○、己○○○夫婦二人期約，待其自藥政處退休後即聘用至汎生公司任職總經理之不正利益，即基於概括之犯意，將其所持有之瑞安大藥廠公司之增骨密注射液、臺灣百寧公司之得伏寧漱口服液、臺灣諾華公司之善得錠注射液、友穗公司之雷可孚注射液、瑞士藥廠公司之克慮平錠、生達製藥公司之沛迅靜脈注射液、臺灣永光化學公司之前列地爾等藥品查驗登記之文書資料，以郵寄至汎生公司或親自於藥政處樓下交付之方式，洩漏予庚○○及己○○○，己○○○則將該等機密文件交付予不知情之臺灣汎生公司研發部門人員。因認被告乙○○所為，另牽連觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為期約不正利益以及刑法第一百三十二條第一項洩漏或交付中華民國以外應秘密之文書等罪嫌云云。被告庚○○、己○○○所為，係犯貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員關於違背職務之行為，期約不正利益罪嫌云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號、六十九年台上字第四九一三號判例足資參照。本件檢察官認被告等涉犯有上述罪嫌，無非係以被告乙○○之自白，再觀扣案之己○○○私人筆記簿，既詳細記載汎生公司歷年來對被告乙○○及主管機關人員贈送禮品、紅包之明細，且衡諸常情，被告乙○○與被告庚○○、己○○○非親非故，又有監督關係存在，被告乙○○本應予以迴避，卻與之交往密切，若純係服務產業界，何獨厚臺灣汎生公司，置其他藥廠之利益不顧，資為論據。訊據被告乙○○、庚○○、己○○○均堅詞否認右揭犯行，被告乙○○辯稱：上述文件並非機密文件，而調查局及偵查中之供述，是因調查人員自行設定答詢內容，伊應檢調人員要求，在筆錄上簽名，實際上無向庚○○等人期約任何利益。被告庚○○、己○○○均辯稱：上述文件並非機密文件，伊等並無向乙○○期約任何利益等語。
三、經查：㈠行政院衛生署以九十年七月二十三日衛署藥字第○九○○○四七三九○號函，謂
：「二、本署對廠商申請藥品許可證所送藥品查驗登記相關資料，並未歸類保密等級，惟本署承辦公文書，自不應隨意外流公開，廠商申請之藥品，若已收載於各國藥典或相關公開之典籍，或已公開發表之文獻，第三者自可由各國藥典或相關公開之典籍查閱，或已公開發表之文獻查閱，若申請之藥品未收載於各國藥典、或相關公開之典籍、或已公開發表之文獻等，因涉及廠商商業機密，不得對外公開」，此有該函文附卷可稽，足見有關藥品查驗登記之資料，在行政院衛生署檔案中並未被列為機密文書，在形式上並非屬於刑法第一百三十二條第一項所稱國防以外應秘密之文書，則被告乙○○將藥品查驗登記資料交付予他人，應不構成刑法第一百三十二條第一項之洩密罪。
㈡被告乙○○固不否認前往大陸與庚○○見面，但表示係自費前往，經本院隔離訊
問，與被告庚○○所述不相吻合（見本院審理筆錄），然檢察官就被告乙○○出國費用，是否由汎生公司墊付，始終未能舉出證據，證人即本案檢舉人甲○○亦僅證稱：「我知道他們有一起去大陸，有一起回來，但是他們出去的內容，我不清楚」（見原審卷第一一四頁），是被告乙○○與庚○○縱曾相約一起出國，亦不能遽認被告乙○○係接受被告庚○○之招待而取得不法利益。又被告乙○○於調查局初訊時即指明其已將被告己○○○致贈之禮品玉鐲、玉項鍊、文鎮等物退回（見他字卷第九頁正反面），其後歷次偵審中，亦為同一之供述（見他字卷第十六頁反面、偵字第二二八五一號卷第十頁反面、原審卷第三五五頁、本院審理筆錄），前後一貫，核與被告己○○○供述緬甸玉已被退回之情節相合（見本院審理筆錄），被告乙○○此部分之供述，尚難指為不實。況退而言之，依被告己○○○所庭呈之玉鐲之購物清單（見原審卷第六十三頁），其價值約在美金五元至五十美元不等，因其價值不高，衡情被告等應無以之作為違背職務行為之對價而有受賄或行賄之意思及行為。
㈢被告乙○○固於調查處供稱：「我交付藥廠送交藥政處查驗登記之藥品資料給汎
生公司，純係應汎生公司 蔡某 夫妻主動之要求，我並未從中取得任何利益或好處，但蔡某夫妻曾向我表示，未來我離職退休後將會聘任我至汎生公司任職」，嗣後於偵查中供稱：「他有承諾過，我將來退休後可至他們公司上班」（見他字卷第八頁、第十六頁反面），然旋即改稱：「（為何沒有任何好處，還冒險洩密給汎生？）因為每次升官都沒有我，汎生常吹噓自己認識很多立委，關係很好，我也想結交這些朋友，而且汎生是國際導向的公司，可以提供我靈感，因為我常幫長官寫演講稿」（見偵字第二二八五一號卷第十二頁），前後供詞已然迥異，嗣於原審調查及本院審理時，更否認有期約不正利益之情事（見原審卷第五十三頁、本院審理筆錄），是其供述反覆，已有瑕疵可指，參酌被告乙○○當時年約四十三，距退休期間至少尚有十五年左右，屆時汎生公司是否尚存在或改組，均屬無法預料之事，在雙方對於擔任何種職務以及待遇條件等均不明之狀態下，作如此約定，不盡符合常理。再被告庚○○、己○○○自始否認其事，是被告乙○○上開片面而有瑕疵之供詞，實不能執為被告等犯罪之證據。
四、綜上所述，有關被告期約不正利益或洩密犯行，查無積極證據足以證明，揆諸前揭判例意旨，原審為被告庚○○、己○○○二人無罪之諭知，就乙○○部分，因與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十八日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官趙功恆法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
貪瀆部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
洩密部分，不得上訴。
書記官林淑貞中華民國九十一年十二月二十日附錄：本判決論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條第一項第五款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
⑤對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖私人不法之利益，因而獲得利益者。