臺灣高等法院95年度上訴字第2295號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2295號刑事判決

裁判日期：民國96年02月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2295號上訴人即被告乙○○指定辯護人 謝傑 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第九七四號，中華民國九十五年五月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案仿貝瑞塔手槍貳枝（均含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、彈簧、插梢、挫刀、起子、老虎鉗各壹支、瞬間膠壹條，均沒收。
犯罪事實緣乙○○與甲○○（按業經撤回上訴）於九十四年六月間在網路上結識，乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍屬違禁物，未經許可不得擅自改造及販賣，竟與甲○○共同基於製造及販賣改造手槍之犯意聯絡，由甲○○應允幫乙○○在網路上尋找買主，而於九十四年七月三日下午四、五時許，在台南縣鹽水鎮市區內某網咖店內上網至網路名稱為「情色皇朝」聊天室內，以「黑色企業」及「黑色集團」之匿稱，散布「Ｍ92改滴5萬，鋼製滴8萬，都配20顆，可面交看貨…」之販賣改造槍枝訊息，適台北市政府警察局中正第二分局巡官鄭國隆因查緝「網路之狼」上網至「情色皇朝」聊天室看見上開訊息，乃以匿稱為「找情人」與匿稱「黑色企業」之甲○○攀談，無購買槍枝真意之鄭國隆佯稱欲購買槍枝，甲○○遂持用0000000000號行動電話門號撥打乙○○持用之0000000000號行動電話門號聯絡，經乙○○告知可提供二支改造之槍枝後，甲○○再撥打電話聯絡鄭國隆達成二枝槍枝買賣之交易，並相約於翌日凌晨至台北市○○區○○路一段五五號「錢櫃ＫＴＶ」碰面交貨取款。
嗣甲○○租用Ｎ二─七七二三號自用小客車出發北上，中途依乙○○之囑託先前往彰化交流道下面某餐廳前面以二萬元之代價向某不詳之人購買以金屬管裁切貫通之金屬槍管二支，再至台中市火車站前搭載乙○○，並將剛購得之二枝槍管交予乙○○著手改造手槍，並載乙○○至附近便利商店購買瞬間膠一瓶，即駕車出發由高速公路北上，途中乙○○在車上動手將前揭購買之玩具槍二支，先拆解下焊有阻鐵無法發射子彈之槍枝槍管後，再改換裝已貫通之前開金屬槍管，接續製造完成具有殺傷力之改造槍枝二支，北上途中甲○○不時與鄭國隆以電話連繫，而於翌日凌晨二時十分許二人駕車抵達台北市○○路○段○○號「錢櫃ＫＴＶ」前附近路旁，甲○○、乙○○分別將由乙○○動手換裝槍管之改造手槍二支各自插一支槍枝在腰際後下車，二人相偕與佯裝買主之鄭國隆巡官交談確認係買主，並出示腰際上之槍枝給鄭國隆看後，鄭國隆乃以宴請為由引領甲○○、乙○○二人進入台北市○○路○段○○號六樓「錢櫃ＫＴＶ」六二七號包廂內，為埋伏在包廂內之警員當場逮捕甲○○、乙○○二人，並起出二人插於腰際之改造手槍二支，另又自甲○○所駕駛之Ｎ二─七七二三號自用小客車後座扣得乙○○所有，裝在鞋盒內用以改造槍支之彈簧、插梢、挫刀、螺絲起子、老虎鉗各一支及瞬間膠一瓶，與經拆換下之焊有阻鐵無法發射子彈之槍枝槍管二支。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定：
一、本件證據二被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據一、證據三至證據十四、證據十七至十八除警訊筆錄外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據一：證人即同案被告甲○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據十五、十六及十九被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一、被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審）。
證據二、被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據三、證人鄭國隆（警員）證述（原審）。
證據四、鑑定人 陳蕾伊 證述（原審）。
證據五、情色皇朝聊天室網站交談列印資料（見偵查卷第三十一頁至第四十四頁）。
證據六、查獲照片十五紙（見偵查卷第六十四頁至第七十七頁）。
證據七、0000000000、0000000000雙向通聯紀錄（即被告二人。
證據八、中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據。
證據九、帳號love7f7777電子信箱申請人資料及紀錄檔（log）資料。
證據十、帳號love7f7777電子信箱電子郵件匯出匯入紀錄資料。
證據十一、內政部警政署刑事警察局九十四年七月四日刑鑑字第○九四○一○二四五五號槍彈鑑定書。
證據十二、內政部警政署刑事警察局九十四年十一月十七日
刑鑑字第○九四○一五三二○七號函（送鑑改造手槍二枝均係以性能檢驗法鑑定）。
證據十三、內政部警政署刑事警察局九十五年四月十八日刑
鑑字第○九五○○三九三一四號函（送鑑手槍二枝鑑定情形說明）。
證據十四、0000000000、0000000000電話錄音譯文（即被告甲○○與證人鄭國隆）。
證據十五、斗六市「迪斯耐玩具店」在奇摩拍賣網站（et511c73）型錄。
證據十六、模擬槍型錄暨介紹資料。
證據十七、雅虎國際資訊股份有限公司九十四年十月二十八日雅虎（九四）字第○五八二號函。
證據十八、內政部警政署刑事警察局九十五年二月八日刑紋
字第○九四○一九九二八一號函（槍枝指紋鑑定）。
證據十九、扣案改造手槍二枝、槍管二枝、彈簧、插梢、挫刀、螺絲起子、老虎鉗各一支及瞬間膠一瓶。
貳、認定之理由：
一、查被告乙○○於九十四年六月間在奇摩拍賣網站與同案被告甲○○因聊天結識，被告乙○○對同案被告甲○○稱其有可組成貝瑞手槍之零件，若有需要有辦法提供，同案被告甲○○則應允幫其在網路上尋找買主，雙方並互留連絡電話，嗣於九十四年七月三日下午四、五時許，同案被告甲○○在台南縣鹽水鎮市區內某網咖店內上網至「情色皇朝」聊天室內以「黑色企業」及「黑色集團」之匿稱，散布「Ｍ92改滴5萬，鋼製滴8萬，都配20顆，可面交看貨…」之訊息，與證人即中正第二分局巡官鄭國隆交談，經證人鄭國隆佯稱欲購買槍枝，同案被告甲○○遂與被告乙○○電話連絡，再與證人鄭國隆就買賣槍枝種類、數量、價錢及碰面地點談妥後，即租車北上，中途依乙○○之囑託先前往彰化交流道下面某餐廳前面以二萬元之代價向某不詳之人購買以金屬管裁切貫通之金屬槍管二支，再至台中市火車站前搭載乙○○，並將剛購得之二枝槍管交予乙○○著手改造手槍，並載乙○○至附近便利商店購買瞬間膠一瓶，即駕車出發由高速公路北上，而於車抵達約定碰面之錢櫃ＫＴＶ前時，被告乙○○、甲○○二人身上腰際分別插一支槍枝下車與買主即證人鄭國隆碰面，鄭國隆乃以宴請為由引領二人進入台北市○○路○段○○號六樓「錢櫃ＫＴＶ」六二七號包廂內，在包廂內埋伏之警員立即出示證件表明身分後即逮捕甲○○、乙○○二人，並起出二人腰際之手槍二支，另又自同案被告甲○○所駕駛之Ｎ二─七七二三號自用小客車後座扣得被告乙○○所有，裝在鞋盒內而帶上車用以改造槍支用之彈簧、插梢、挫刀、螺絲起子、老虎鉗各一支及瞬間膠一瓶，與經拆換下之焊有阻鐵無法發射子彈之槍枝槍管二支等之事實，業據同案被告甲○○歷次於警詢、偵查及原審審理時供述綦詳，核與證據三：證人即警員鄭國隆於原審證述情節相符，此外復有證據五：情色皇朝聊天室網站交談列印資料、證據六：查獲照片十五紙、證據七：0000000000、0000000000雙向通聯紀錄（即被告二人）、證據八：
中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、證據十四：0000000000、0000000000（即被告甲○○與證人鄭國隆）電話錄音譯文、證據十九：扣案改造手槍二枝、工具一批及槍管二枝，足資佐證，上開事實尚堪認定。
二、次查，本件扣案之改造槍枝二支，係被告乙○○將原持有槍枝之焊有阻鐵無法發射子彈之槍管拆卸下，換裝由同案被告甲○○所購買之以金屬管裁切貫通之土造金屬槍管而改造完成之事實，亦據同案被告甲○○歷次於警詢、偵查及原審調查審理時供述：「：：：我就準備二支已改造完成之手槍槍管，駕車前往台中找乙○○一起北上與買主見面，在北上途中由我開車，乙○○就在車上組裝成該二把改造手槍，槍身是乙○○的，槍管是我的：：：」（九十四年七月四日警詢）、「：：：二支槍的金屬槍管是我在網路上買的，槍身是乙○○的，我是從嘉義開車上來，我先到台中火車站來接乙○○，賴帶了二根玩具槍，二支金屬槍管是我交給賴，是賴組裝，因為之前買主就跟我說，他要等級較高的槍，所以就把二把金屬槍管接到二把玩具槍上，不是我組裝的，我在開車：：：」（九十四年七月四日偵查）、「：：：我是在台中火車站與他碰面，他那二把槍原先是零件，他是在車上組裝，有一把在台中中港路就已經組裝好了，我有問他為何會那麼快，他說那把已經在家裡組裝好的半成品，我們到台北時候，另一把也已經組裝好了：：：」（九十四年八月八日原審調查）、「：：：那二把玩具手槍在台中的時候，還只是玩具槍的零件，是經過乙○○組裝改造之後才成槍的：：：其中一把比較新的，乙○○帶來的時候，就已經組裝一半，是半成品，另外一把比較舊的，是在車上組裝：：：」（九十四年九月二日原審審理）、「：：：他叫我幫他拿兩支貝瑞塔的槍管，我就幫他拿：：：乙○○拿著一個鞋盒，裡面裝著查獲槍枝的零件，還沒有組裝完成，然後就叫我載他去旁邊的商店買瞬間膠或膠水，他說要組合那兩把槍要用的。我們碰面的時候，我看見他手上拿鞋盒，所以我一見面就把那兩支槍管交給他：：：我們當晚十
一、二點碰面之後，沒幾分鐘就北上，是從中港路上交流道，他有壹把槍是在中港路就組好了，他是在車上組裝…」（九十五年五月十二日原審審理）等語綦詳。
而被告乙○○對於上開事實，除否認更換扣案改造手槍之槍管及與共同被告甲○○共同販賣改造手槍外餘均不否認，且自承與同案被告甲○○當天係第一次見面，之前並不認識（參見原審第十一頁）；二人僅於九十四年六月間在奇摩拍賣網站交談，雙方只互有對方之聯絡電話，及於九十四年六月十三日、十五日、十六日有電話聯絡，此亦據被告乙○○供述在卷，並有被告甲○○所持用之0000000000號門號、被告乙○○所持用之0000000000號門號自九十四年四月一日起至九十四年七月五日止之雙向通聯紀錄一份可稽（參見證據七），果爾，二人既素昧平生彼此並無怨尤，共同被告甲○○實無故意誣指被告乙○○共同犯罪之任何動機可言，所為證言即堪予採信。
另同案被告甲○○對於扣案改造手槍槍管之來源，於警詢時雖稱槍管是我在網路上以每支一萬元之代價向不詳人士購買的（參見偵查第二十頁）；於檢察官訊問時亦稱：二支金屬槍管是伊在網路上買的（參見偵查第八十二頁）；於原審審理時具結證稱：金屬槍管是我到彰化幫乙○○拿的，而且我先幫他出錢；我不知道乙○○會交給我什麼樣的槍枝，他叫我幫他拿兩支具瑞塔的槍管，我幫他拿等語（參見原審卷二第五頁），而依同案被告甲○○於原審所為之證述，因係其先出錢幫被告乙○○購買金屬槍管二支，故於偵訊時稱係其所有即可被理解。
再者，同案被告甲○○與被告乙○○於被查獲當天既係初次見面，亦不知被告乙○○原來所有之玩具手槍係何種型式，應無法預先購買或攜帶符合改造玩具手槍型式之金屬槍管，反觀被告乙○○既擁有扣案之改造玩具手槍，苟欲加以改造，對於何種型式規格之金屬槍管可以適合換裝，當知之甚詳，兩相比較，應以被告乙○○較有改造玩具手槍之可能性，故同案被告甲○○稱係幫被告乙○○到彰化購買金屬槍管，自較可採。
三、被告乙○○於本院審理時自承鞋盒是其帶上車等語（參見本院卷第九十二頁反面），於警詢時復自承：我從家裡用ＰＵＭＡ運動鞋紙盒裝二把手槍；與甲○○會合後，我馬上將二支槍枝交給他，並跟他說要去全家便利商店買快乾黏槍枝握把，我就去買快乾，回車上後，他說槍裝一裝黏一黏，快乾不要淋得整支槍都是，就還給我一把槍，我就黏手槍握把等語（參見偵查卷第九頁）核與同案被告甲○○證稱：乙○○拿著一個鞋盒，裡面裝著查獲槍枝的零件，還沒有組裝完成，然後他就叫我載他去左邊的商店買瞬間膠，他說要組合那兩把槍用的，我們碰面的時候，我看見他手上拿鞋盒，所以一見面就把那兩支槍管交給他等語（參見原審卷二第五頁）大致相符，應堪採信。
而被告二人於前揭時、地在「錢櫃ＫＴＶ」六二七包廂為警逮捕時，除自二人身上腰際各起出一把槍枝，警方復帶同其二人至所乘坐北上之車號0000000號自用小客車後座左側，放置被告乙○○自承帶上車之鞋盒內搜出彈簧、插梢、挫刀、起子、老虎鉗各壹支、瞬間膠一瓶、焊有阻鐵無法發射子彈之槍枝槍管二支等物，被告乙○○嗣於本院審理時雖僅自承螺絲起子及瞬間膠是伊所有（參見本院卷第九十一頁），辯稱係帶上一個空鞋盒，不知為何會多出這麼多東西來等語（參見本院卷第九十二頁反面），所辯與前述陳稱鞋盒內係裝二把手槍已有不符。
復依查獲之卷附照片所示（九十四年度偵字第一一九○一號卷第六十六頁），裝有上開物品之鞋盒係放在前述自用小客車後座左側近左後門及椅背處，二支槍管、老虎鉗及起子各一把依序緊靠平放在鞋盒內之一角，起子係在其中一支槍管與老虎鉗之間，瞬間膠亦置於鞋盒內上方，苟其他物品係同案被告甲○○所有，因其係駕駛車輛之人，為放置方便，當會將鞋盒置於車輛後座右方，惟查獲時鞋盒係放置於車輛左後方，此當以坐於副駕駛座之人即被告乙○○順勢拿放鞋盒內物品較為便利；又同案被告甲○○與被告乙○○當天既為第一次見面，彼此並不熟識，苟除螺絲起子及瞬間膠之物品均係同案被告甲○○所有，則其隨意置放於車內即可，又豈會置於被告乙○○所有之鞋盒內乎？顯見扣案鞋盒內改造手槍之工具應均係被告乙○○所有甚明。
另前揭鞋盒內之槍管二支均焊有阻鐵無法發射子彈，業經原審於九十五年三月十五日當庭勘驗無誤，並經鑑定人陳蕾伊於原審審理時徒手將送鑑之槍枝二支之已貫通之槍管拆解下，改換扣案之該二支焊有阻鐵之槍管，其中一支槍管可裝至二支槍枝內，另一支槍管雖無法插入扣案槍枝內，惟鑑定人陳蕾伊表示：「：：：另一個槍管無法插入槍枝內，是因為插梢突起，如果用工具使插梢定位就可以插入，使用的工具用扳手、老虎鉗的頭來敲就可以了：：：」（參見原審卷一第三二四頁反面），堪認扣案之二支焊有阻鐵之槍管均可裝在扣案之槍枝二支，意即更換槍管之行為不是由被告乙○○所為，就是由同案被告甲○○所為。
再者，被告乙○○於警訊時稱：係同案被告甲○○駕車北上，一路上沒有停留直接到臺北市○○路等語（參見偵查卷第九頁），核與同案被告甲○○於檢察官訊問時稱：改造手槍不是我組裝的，因我在開車等語相符（參見偵查卷第八十二頁），衡情同案被告甲○○似乎無更換槍管時間；若復參以扣案未改造完成前之玩具槍並非管制物品，可由各種正當之管道購得，此有被告乙○○所提出之證據十五：斗六市「迪斯耐玩具店」（在奇摩拍賣網站（et511c73）型錄及同案被告甲○○所提出之證據十六、模擬槍型錄暨介紹資料可證，苟同案被告甲○○具備改造手槍之技術能力暨有管道可取得更換所需之金屬槍管，則由其單獨向他人以合法管道取得一般玩具手槍，更換金屬槍管後，再予以販賣即可，又焉需特別向被告乙○○購買乎？又查被告乙○○因另案於同年五月上旬，將具有殺傷力之空氣長槍一支(含高壓鋼瓶二十五瓶)、可發射子彈具殺傷力之改造九０手槍槍身、槍管各一支、彈匣一個與改造槍管七支等主要組成零件及具有殺傷力之改造子彈五十九顆(另外九顆不具殺傷力)，交付 張家豪 寄藏於九十四年七月二十九日查獲，因涉犯有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有具有殺傷力之空氣槍罪、第十二條第四項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪、第十三條第四項未經許可持有槍枝零組件罪等罪嫌，為臺中地方法院檢察署檢察官於九十五年十二月四日以九十四年度偵字第一九二七四號提起公訴在案，此有起訴書一份可稽，被告乙○○與違禁槍械間顯有重大關連性存在，而非一般無違法持有槍械經驗之常人。
而共同被告甲○○因本件犯罪事實，經原審以九十四年裁字第四二號裁定交付感訓處分，於九十五年八月十七日進入岩灣技能訓練所執行感訓處分，此有原審裁定及本院被告前案紀錄表各一份可稽，顯見共同被告甲○○對本件已無利害關係，所證自較可採。
綜上所述，更換扣案改造手槍之槍管，應係被告乙○○及同案被告甲○○共同謀議，再由被告乙○○著手更換無訛。
四、本件雖由同案被告甲○○負責對外聯絡買主，已如前所述，此亦可由證據五：情色皇朝聊天室網站交談列印資料、證據十四：即同案被告甲○○及警員鄭國隆之電話錄音譯文可證。
惟據被告乙○○於原審審理時稱：扣案兩把玩具手槍是我於四月初在迪斯耐玩具店，以每支五千三百七十元買的，跟我賣給甲○○的價錢是一樣的等語（參見原審卷二第十五頁）；因為我的槍握把損壞，所以我才要用螺絲子鎖緊及瞬間膠固定，當初我並沒有告訴他我的槍的握把損害；我在車上拿螺絲起子及瞬間膠把握把的螺絲拆下來，再用瞬間膠黏上去，槍黏完後放在我的腳踏板那邊，然後我們就休息北上等語（參見原審卷二第十七頁）。而扣案玩具手槍自被告乙○○購買至販賣予同案被告甲○○為止，把玩時間已有三月之久，並非新品，被告乙○○以相同價格販賣予同案被告甲○○已有可疑之處；又苟依新品價格販賣予同案被告甲○○，為避免被其發現扣案玩具手槍損壞而反悔不買，理應於與同案被告甲○○見面前即預先將損壞部分修理妥善，又焉會要求同案被告甲○○載去前往購買瞬間膠，並在同案被告甲○○面前修理玩具手槍乎？此在在與一般交易常情均不符合。
另依被告乙○○於九十四年七月二十二日偵查時供述：當時他玩具槍的錢還沒有給，我不可能給他槍，所以我就陪他上去了等語，則衡諸常情，被告乙○○又焉會將每支仍尚有五千三百七十元價值之玩具槍枝二把留放在同案被告甲○○車上並自行下車購買瞬間膠，而不擔心素昧平生之被告甲○○逕自駕車離開乎？復依同案被告甲○○於九十四年七月三日下午四、五時許在「情色皇朝」聊天室內以「黑色企業」及「黑色集團」之匿稱散布「Ｍ92改滴5萬，鋼製滴8萬，都配20顆，可面交看貨…」之訊息，且與證人鄭國隆之電話錄音譯文中所示，「普通的50（指五萬元），全的85（指八萬五千元）」等語（參見原審卷一第三三一頁），依上開價格，被告甲○○顯係販賣改造手槍而非一般玩具手槍甚明，而苟共同被告甲○○非與被告乙○○有共同販賣扣案改造槍枝之合議，共同被告甲○○單獨轉手間即可獲得暴利，二人又焉會一同前往與佯稱買主之鄭國隆見面乎？若再佐以被告二人為警當場查獲時在腰際各插一把扣案之改造手槍，並一同下車與購買二支槍枝之買主碰面等情節，唯一合理之解釋應係二人共同謀議販賣改造手槍！
五、扣案之槍枝二支經緝獲單位即台北市政府警察局中正第二分局送刑事警察局鑑定結果：送鑑改造手槍二支槍管皆已貫通，均係以「性能檢驗法」鑑定，其原理原則係以實際操作之方式進行，檢測槍枝機械結構是否完整、金屬槍管是否貫通，是否具完整之裝填閉鎖擊發裝置等方式來研判槍枝結構是否完整，扣案送驗之槍枝二支經以「性能檢驗法」檢測後，認其結構功能完整、能發揮其功能，而認其機械性能良好，可擊發適用之子彈，即其中一支槍枝管制編號0000000000，認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，其中一支槍枝管制編號000000000，認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機、土造金屬撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認均具殺傷力，此有證據十一：內政部警政署刑事警察局九十四年七月四日刑字第０九四０一０二四五五號槍彈鑑定書、證據十二：內政部警政署刑事警察局九十四年十一月十七日刑鑑字第○九四○一五三二○七號函可稽。復經送鑑槍枝之鑑識人員陳蕾伊於原審九十五年三月十五日審理時具結鑑定陳述：「…所有之槍彈鑑定，一定要先經過性能檢驗法，再視槍彈的種類，決定是否採用其他的檢驗法…膛炸是指槍管是塑膠的情形。我們主動進行槍枝的試射，是我們對槍枝的結構及材質有疑慮，這些試射的槍枝，性能上是可供擊發使用，但材質上，可能因為採用非金屬材質或使用人變造過程中受到損害或保存不當，經過性能檢驗法，我們認為還有需要試射的時候，我們就會主動試射…本案我們經過嚴謹的性能檢驗法，檢測它的結構是否完整，金屬槍管是否貫通，是否具有完整的裝填擊發閉鎖功能等等，經過檢視之後，本案槍枝在結構上都完整，可以擊發適用的子彈，所以才認定它具殺傷力等語甚詳，亦堪佐證。
原審為求慎重起見，又將扣案之槍枝二支送請刑事警察局以實際試射方式檢測，其鑑定結果：「…前開送鑑證物，經裝填具彈頭直徑八點六釐米、重量五公克之適用子彈，實際試射後，結果如下：(一)槍枝管制編號000000000之槍枝，試射後，測得速度為每秒鐘七十八公尺，換得其動能為十五點二焦耳，單位面動能則為每平方公分二十六點二焦耳。(二)槍枝管制編號000000000之槍枝，試射後，測得速度為每秒九十二公尺，換得其動能為二十一點二焦耳，單位面動能則為每平方公分三十六點四焦耳，均已超過足以穿入豬隻皮肉層之彈丸單位面積每平方公分二十四焦耳，及足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積每平方公分二十焦耳，此亦有證據十三：內政部警政署刑事警察局九十五年四月十八日刑鑑字第０九五０００三九九五號函在卷可稽，扣案之槍枝二支均具有殺傷力甚明。
丙、對被告有利證據及其抗辯不採納之理由：
壹、對被告有利之證據及其抗辯：
一、被告乙○○辯稱：係甲○○在我買快乾膠時更換槍管；我只是單純把玩具賣給甲○○；我沒有叫甲○○上網賣槍，我沒有叫他幫我代墊二萬元去買槍管；槍枝也不是我製造的；我不知甲○○他那天北上是要去賣槍。
二、原判決認定被告乙○○有罪之證據無非係以同案被告甲○○之供述為憑，惟甲○○對於事實之陳述確有前後不實相互矛盾之瑕疵，原判決遽採其陳述作為乙○○有罪之證據，判決已有未洽。
三、乙○○從未寄發任何電子郵件予甲○○，此經原審函查屬實，證明甲○○為脫罪，指其所寄發之槍彈圖片電子郵件，係乙○○寄發予他之資料，實係對乙○○之誣陷。
四、由甲○○警偵筆錄觀之，該二支槍管係其在網路上向不詳人士以二萬元代價購得，惟原判決卻指甲○○依乙○○吩囑至彰化交流道下某餐廳前以二萬元之代價，向某不詳人士購買槍管二支，此係原判決入乙○○於罪之主觀推測，然本件二位被告並不認識亦未見過面，而甲○○居然願意先行代墊二萬元購買槍管，此與一般經驗法則有違。
五、甲○○又稱乙○○於中港交流道前已組裝好一把，另一把係抵達台北前始組裝完成，果若如此，被告二人到台北時即被查獲，於理該二把改造手槍之槍身槍管必有乙○○指紋，然依法鑑驗後卻驗無乙○○指紋，可證甲○○供詞純屬虛構，實係甲○○先行完成組裝，而將責任推給乙○○。
六、案發偵訊時，甲○○稱乙○○係真正之賣家，然由證人鄭國隆原審筆錄觀之，從上網到親至台北販賣槍枝過程，自始至終並無乙○○加入，乙○○亦不知情，鄭國隆亦證稱甲○○從未說過有其他賣家等語，謊言始被拆穿。
七、被查扣物品中，彈簧、插梢、銼刀、老虎鉗等均係甲○○所有之物，原判決指查扣之物均係乙○○所有，亦有錯誤。是被告乙○○並無與被告甲○○共同販賣改造之槍枝，甲○○改造及販賣槍枝之行為，乙○○全不知情，是無所謂與甲○○有犯意聯絡，行為分擔。
貳、不採納之理由：
一、就上述一部分，共同被告甲○○既尚未支付購買玩具手槍之對價予被告乙○○，玩具手槍並非其所有，又焉會乘被告下車前往購買瞬間膠時更換槍管？另苟共同被告甲○○欲自行更換槍管，既與被告素昧平生，乘被告乙○○下車購買瞬間膠時將車駛離即可，又焉會在原地等候被告乙○○乎？二人關係顯非如被告乙○○所言，僅單純把玩具賣給甲○○而已。至於更換槍管及販賣改造手槍均係二人共同謀議所為，已如前所述，於此不再贅述。
二、按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依九十一年二月八日修正公布，同月十日施行之刑事訴訟法第一百六十三條第二項所定「法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以共同被告或共犯間之自白稍有不符或矛盾，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認為適法（最高法院九十二年台上字第四三八七號判決參照）。
本件同案被告甲○○對於事實之陳述雖有前後不相同之陳述，惟縱觀其全部陳述內容，對於被告乙○○共同涉案則大致相同，再佐以卷內相關證據，已足認定其所述與事實相符，而堪採信，此部分所辯自不可採。
三、據共同被告甲○○於警訊時稱：寄發予他人之槍彈目錄及圖片均是被告乙○○以電子信箱[email protected]轉寄給我等語甚詳（參見偵查卷第十九頁至第二十頁），雖經原審函查該電子信箱究係何人申請使用，經函覆係登記不詳姓名代號為「義大利」之人，此有證據十七：雅虎國際資訊股份有限公司九十四年十月二十八日雅虎（九四）字第○五八二號函可稽，惟網路世界使用匿名係極為普遍的事，尚無法僅因非登記為被告乙○○所有，即遽認共同被告甲○○所述不可採信甚明，辯護人辯稱：係甲○○為求脫罪，指其所寄發之槍彈圖片電子郵件，係乙○○寄發予他之資料，實係對乙○○之誣陷等語，亦有未當。
四、共同被告甲○○先於警詢、偵訊筆錄中供稱，扣案二支槍管係其在網路上向不詳人士以二萬元代價購得，嗣於原審審理時復稱係依被告乙○○吩囑至彰化交流道下某餐廳前以二萬元之代價，向某不詳人士購買槍管二支，此部分雖有不一致之處，惟業據本院說明採認之理由如前，二人雖係初次見面，但既已合議共同更換槍管製造及販賣改造手槍，共同被告甲○○願意先行代墊二萬元購買槍管，此與一般經驗法則並無違背。
五、扣案改造手槍雖經送請鑑驗指紋，惟並未發現有可資比對之指紋，此有證據十八：內政部警政署刑事警察局九十五年二月八日刑紋字第○九四○一九九二八一號函在卷可證。查本件更換槍管之行為，不是由被告乙○○所為，就是共同被告甲○○所作，今無法檢驗出任何可資比對之指紋，亦無法為被告乙○○有利之認定。
六、依本件證人鄭國隆在原審所證，其自始確實僅與共同被告甲○○聯繫，惟被告乙○○與共同被告甲○○二人共同改造手槍並販賣改造手槍，已如前詳予說明，被告乙○○縱未參與聯絡工作，亦無法卸免其刑責。
七、被查扣物品中，彈簧、插梢、銼刀、老虎鉗等亦均係被告乙○○所有之物，已如前所述，辯護人指述原審認定錯誤亦不足採。而被告乙○○與共同被告甲○○共同更換槍管製造及販賣改造槍枝，辯護人辯稱被告乙○○對此行為全不知情，亦顯有未當。
八、綜上各情，被告前開所辯，無非事後飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
丁、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十四年七月四日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定。
三、被告於犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又依當時之易服勞役折算標準，為修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟依九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。此部分無適用二十四年上字第四六三四號判例之餘地，故勿庸與前述牽連犯為整體比較適用。
貳、論罪：
一、核被告乙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
二、未遂犯：被告乙○○與共同被告甲○○二人已著手販賣可發射子彈具殺傷力之槍械之行為，然因購買者缺乏買受之真意，致販賣未果，此部分依刑法第二十五條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項之規定為未遂犯。
三、吸收關係：又其持有具有殺傷力之改造手槍之低度行為皆為製造及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、共同正犯：被告乙○○與共同被告甲○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，依刑法第二十八條之規定均為共同正犯。
五、牽連犯：被告所犯前開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
戊、科刑審酌：
壹、主刑部分：
一、法定加重原因：無。
二、法定減輕原因：無。
三、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：
１、犯罪動機、目的係因為牟取不法利益。
２、犯罪時未受到任何刺激。
３、犯罪手段尚屬平和。
４、被告乙○○職業為工人，家庭經濟狀況小康，生活狀況正常。
５、無前科紀錄，品行尚稱良好。
６、學歷為高職畢業，智識程度中等。
７、本件並無實際被害人。
８、犯罪行為人違反義務之程度較大。
９、犯罪所產生危險或損害較重。
１０、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳。
四、科刑審酌情形：
１、本件被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪名，其法定本刑為無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。本件判處無期徒刑並不適當，爰以最低有期徒刑五年為基本刑度。
２、被告犯後態度不佳，應增加有期徒刑六月；另其違反義務程度較大，所生危險較重等應再增加有期徒刑四月。
此酌予增加部分合計共十月（按六月加四月）。
３、被告犯罪手段平和、生活狀況正常、品行尚稱良好、無實際被害人、智識程度中等，應酌予減少有期徒刑五月。
４、綜上加減，被告本應受有期徒刑五年五月之宣告（按五年加十月減五月）。
惟因原審係判處被告有期徒刑五年二月，本件既由被告上訴，依刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則，本院僅得維持原審判處被告有期徒刑五年二月之刑度。
５、罰金部分：改造手槍一支應科處罰金新臺幣十萬元，本件係二支改造手槍，此部分合計為二十萬元，惟因原審係併科罰金新臺幣五萬元，依刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則，本院亦僅得維持原審併科處罰金新臺幣五萬元之刑度。
五、易服勞役：被告罰金刑部分，依修正後刑法第四十二條第三項之規定，以新台幣一千元折算壹日，定其易服勞役之折算標準。
貳、從刑部分：沒收：扣案仿貝瑞塔手槍貳枝（均含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款沒收之；又彈簧、插梢、挫刀、起子、老虎鉗各一支、瞬間膠一瓶，均為被告乙○○所有並供犯罪所用之物，已經本院認定如前，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
己、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：
一、原審於理由欄內諭知瞬間膠一瓶，為被告乙○○所有並供改造槍支所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，惟於主文欄內漏未諭知，已有主文與理由不符合之處。
二、原審係於九十五年五月二十四日宣判，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要，原審未及審酌同有未洽。
貳、本件被告乙○○否認犯罪而提起上訴，固無理由，已如前所述，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項；刑法第十一條前段、第二條第一項前段但書、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款、修正前刑法第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官蔡聰明法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國96年2月27日附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項。
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未遂犯罰之。