裁判字號：臺灣屏東地方法院90年訴字第20號民事判決
裁判日期：民國90年03月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決九十年度訴字第二○號
原告甲○○被告乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應將坐落台東縣○○鄉鎮○段○○○號土地上第二順位抵押權登記塗銷。
二、陳述：原告於民國八十五年八月間委託訴外人土地代書 劉雪鳳 代辦以訴外人 許宗財 為提供擔保物之義務人，提供其所有坐落台東縣○○鄉鎮○段○○○號面積一０二一八公頃土地之所有權為擔保，而以原告為債務人之名義向被告借款新台幣（下同）二百萬元，詎料辦畢該項抵押權登記迄今已逾四年餘，被告並未依約給付借款予原告，故兩造間並未成立借貸關係，則從屬於借貸債權之抵押權亦因失所附麗而無效，為此訴請塗銷扺權設定登記。
三、証據：提出土地登記簿謄本、存証信函各一件為証。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：原告透過代書向其借款二筆，並設定二筆土地之扺押權為擔保，當抵押權設定完畢時，被告即將二百五十五萬元交給代書，並由代書交付票面額一百八十五萬元之本票及票面額七十萬元之支票各一紙。
三、証據：提出他項權利証明書二件、本票及支票各一件為証。理由
一、原告起訴主張於八十五年八月間委託訴外人土地代書劉雪鳳代辦以訴外人許宗財為提供擔保物之義務人，提供其所有坐落台東縣○○鄉鎮○段○○○號面積一０二一八公頃土地之所有權為擔保，而以原告為債務人之名義向被告借款二百萬元，詎料辦畢該項抵押權登記迄今已逾四年餘，被告並未依約給付借款予原告，故兩造間並未成立借貸關係，則從屬於借貸債權之抵押權亦因失所附麗而無效，為此訴請塗銷扺權設定登記。而被告則以原告透過代書向其借款二筆，並設定二筆土地之扺押權為擔保，當抵押權設定完畢時，被告即將二百五十五萬元交給代書，並由代書交付票面額一百八十五萬元之本票及票面額七十萬元之支票各一紙置辯。
二、查原告主張以訴外人許宗財所有系爭坐落台東縣○○鄉鎮○段○○○號面積一０二一八公頃土地之所有權為擔保，為被告設定最高限額二百萬元之抵押權，惟並未拿到借款等情，業據原告提出土地登記簿謄本為証，被告對於前開設定扺押權之事實並不爭執，惟抗辯已將借款二百五十五萬元交給代書，並由代書交付票面額一百八十五萬元之本票及票面額七十萬元之支票各一紙，並據被告提出他項權利証明書二件、本票及支票各一件為証，復為被告所不爭執。本件有爭執者係原告是否已取得借款、代書是否有受領權等爭執，經查：
(一)原告曾於八十五年間透過代書劉雪鳳以屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地面積
六四、六九平方公尺土地為被告設定最高限額一百萬元之扺押權，向原告借款五十萬元，此部分為原告所不爭執，被告對於借款部分雖亦不爭執，惟抗辯係拿七十萬元予代書劉雪鳳。於此估不論代書實際係交付多少金額予原告，惟可資採信者係兩造係透過代書劉雪鳳進行借款事宜，而原告亦係透過代書取得被告所貸予之款項。
(二)原告另於同年間以訴外人許宗財所有系爭坐落台東縣○○鄉鎮○段○○○號面積一０二一八公頃土地之所有權為擔保，為被告設定最高限額二百萬元之抵押權，惟主張並未收到借款。然查，被告主張已將一百八十五萬元之借款交付予代書劉雪鳳，並提出劉雪鳳背書之支票乙紙為証，堪信被告之抗辯為真實，故代書劉雪鳳既已收受被告所交付之借款，關鍵即在於代書劉雪鳳是否有為原告收受借款之權限，而從兩造借款之過程中觀察，原告向被告借款二筆，第一筆係透過代書交付款項，已如前述，則第二筆借款，從常態而言，亦應係透過代書交付借款金額，較符合常理，被告雖主張第一筆借款係因碰不到被告，乃交待被告拿給代書轉交原告，惟原告先則主張與被告認識，且被告經常在代書事務所，嗣則主張取款時碰不到被告，其陳述已有矛盾，又原告雖主張第二筆借款約定借款二百萬，利息二分，如欲取款時，再約被告出去由被告當面交付借款，惟原告除無法舉証以實其說外，其前後陳述又屬矛盾，蓋原告一方面陳述僅辦理扺押權設定，如有需要用到款項，再向被借款，則既然如此，為何已就借款如何交付作了詳細之約定，須由被告當面交付，且所謂先辦理扺押權設定，目前先不借款，如有用到錢再借款等情，亦不符交易常態，蓋原告既以第三人之土地為原告設定扺押權，竟稱以後有需要再辦理借款，其陳述不符常情，且前後矛盾，本院尚難採信。又被告另稱二筆借款相隔一個月，惟從扺押權設定之時間點觀察，其設定之時間均為八十五年八月二十八日，有他項權利証明書在卷可稽，故二筆借款之時間點顯然相當接近，原告之陳述顯難採信，嗣原告雖改稱係因同一天設定抵押，惟係一個多月後始借款，並去找代書拿錢，惟因找不到代書始作罷，然如此陳述顯然又與其前之陳述矛盾，蓋其前既已陳述二百萬元借款部分應由被告直接拿給原告，現又稱向代書取款，且前已陳述僅係辦理押權設定，如需用錢再借款，此又陳述曾借款等情，故原告之陳述，本院無法採信。
三、綜上所述，原告以訴外人許宗財所有系爭坐落台東縣○○鄉鎮○段○○○號面積一０二一八公頃土地之所有權為擔保，為被告設定最高限額二百萬元之抵押權，嗣被告已將一百八十五萬元交付予代書劉雪鳳，而劉雪鳳為原告之受領權人，有代原告受領借款之權限，從而原告以未受領借款為由訴請塗銷前揭抵押權設定，依法即屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月三十日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法官黃義成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官徐建功中華民國九十年三月三十日