裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第737號民事判決
裁判日期：民國89年08月24日
裁判案由：給付工程款
台灣台北地方法院民事判決八十九年度重訴字第七三七號
原告德寶營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃麗蓉 律師
洪堯欽 律師右一人複代理人 吳中仁 律師被告台北市政府國民住宅處
設台北市○○○路○段○號九樓法定代理人甲○○訴訟代理人 莊國明 律師複代理人 劉懷先 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁仟壹佰貳拾貳萬壹仟叁佰肆拾柒元，及自民國八十八年九月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以面額新台幣壹仟零肆拾萬柒仟元之中國信託商業銀行股份有限公司、華僑商業銀行股份有限公司、萬通商業銀行股份有限公司、世華商業銀行股份有限公司或上海商業儲蓄銀行股份有限公司發行之可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁仟壹佰貳拾貳萬壹仟叁佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠、被告應給付原告新台幣（下同）六千二百四十四萬二千六百九十四元及自民國（下同）八十八年九月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡、願提供中國信託商業銀行股份有限公司、華僑商業銀行股份有限公司、萬通商業銀行股份有限公司、世華商業銀行股份有限公司或上海商業儲蓄銀行股份有限公司發行之可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠、緣原告承攬被告主辦之基隆河整治第二期專案國（住）宅建築工程（下稱系爭工程），訂有工程合約（原證一，下稱系爭合約）。系爭工程於八十四年十一月二十九日申報開工，依系爭合約第五條約定，工期定為九百四十日曆天，原預計於八十八年四月八日完全竣工。施工期間因不可歸責於原告、依約應予展延工期之事由（如不可抗力、事變、設計變更等），由被告調整完工期限至八十八年八月二十七日（原證二）。原告提前九十八日，即於八十八年五月二十一日完工（原證二）。被告訂期於八十八年六月二十一日辦理初驗，於八十八年七月九日將初驗缺失彙整紀錄送達原告（原證三），並指定原告應於八十八年七月二十日前（即告知缺失後十天內）完成修繕，同時進行複驗。於八十八年七月二十日複驗當日，被告認定系爭工程仍有六點共同性、計十四項之瑕疵存在，故認定複驗不合格，原告終於八十八年八月六日通過被告之複驗（原證四），仍在被告所認定之總竣工期限（八十八年八月二十七日）內。詎被告於八十八年九月二十九日給付末期工程款時，以原告未於被告指定之期限完成修繕工作，逾期十七日為由，逕行扣款六千二百四十四萬二千六百九十四元（原證五）。
㈡、依被告所述，其修繕期限之指定及扣款依據，係依系爭合約第十九條第三項規定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限。乙方（即原告）應在甲方（即被告）指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起算至再驗收合格之日止，均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議。」，惟查：
１、系爭合約第十九條第三項之約款無效，被告依據無效約款所為扣款，並無理由，應依約給付工程款：
①、系爭契約係由被告單方面製作提供之定型化契約，契約約款應本誠信及
平等互惠之原則，定型化契約約款違反前述原則者，依消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項及同條第二項第一款等規定，該項約款乃為無效。新修正民法第二百四十七條之一亦規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。免除或減輕預定條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」，本條文雖自八十九年五月五日起施行，惟立法時以之為實定法，即充分表彰其為社會普遍法感情之所繫，依民法第一條規定，得以之為法理而遵循之。
②、查系爭契約第十九條第三項規定，由被告指定期限修繕工作物及逾期按
結算總價一定比例扣款之約款，均有違平等互惠之精神，致加重原告責任，造成原告之重大不利益：
Ⅰ、就指定期限言：修繕期限由定作人片面決定，顯然造成承攬人預先拋棄權利之重大不利益，殊無平等可言。良以，依契約文義，倘定作人指定一不合理之修繕期限，承攬人仍須於期限內完成修繕，否則定作人仍有權扣款，實有違契約平等互惠之精神。系爭契約性質上為承攬合約，查驗後之修繕誠屬承攬瑕疵修補之問題，參以民法第四百九十三條第一項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八Ｏ七一Ｏ六號令發布之「採購契約要項」第五十一條第一項亦規定：「廠商履約結果經機關查驗或驗收有瑕疵者，機關得訂相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），並得訂明逾期未改正應繳納違約金。」，足見定作人，尤以公共工程之定作人，所訂瑕疵修補期限，應基於誠信原則，具備相當性之法意，益見系爭契約第十九條第三項約定由被告指定期限而未約定期限應具備「相當性」之衡平約制，該約款因具不平等之精神，應屬無效。就被告執行該約款之實際情形而論，益證被告係依據一不公平約款，指定一不相當之期限，以違反誠信原則之方式執行該約款。良以，本件工程龐大，戶數眾多，共有二千二百五十三戶。被告為發見瑕疵，即耗時六日（自八十八年六月二十一日迄八十八年六月二十七日），且係以抽查方式為之，嗣並整理應修繕項目後，至八十八年七月九日始彙整完成送達予原告。惟卻要求原告須在接受通知後十天內完成全部修繕工作，被告所指定之期限，殊無相當性、合理性可言。按本件工程瑕疵，被告經過六日抽檢彙整後，舉出共通性缺失，例如：電動鐵捲門室內外均應設不鏽鋼開關箱附鎖、蜂鳴器與圖說不符（詳見原證六），此為須進行全面檢討者；有單一性缺失，例如：A２區B1F預留孔修補，此為須逐項進行查對補修；瑕疵共計二百五十四項，修繕工作費時費力，已可預見。而被告所指某些缺失，係被告另行發包施作者，並非可歸責於原告，被告亦令原告應負責修繕，例如：地下室滲水問題；復有被告所指多項所謂「瑕疵」，甚為主觀，是否構成瑕疵，仍成疑問者，例如：地下室清潔及整平(為修繕後疏忽遺留之些許混凝土殘渣)、冷氣台板滴水線被砂漿填塞(係原告基於安全品質磁磚粘著及美觀考量，故將滴水線及磁磚縫，以砂漿填滿，原即具有滴水功能)。
依初驗缺失彙整紀錄所載，客觀判斷，所須修繕期絕非僅止於十日，而被告卻指定十日完成，實有違民法第一四八條第二項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」之規定，益徵系爭契約第十九條第三項係一違反平等互惠原則之約款，使被告得以違反誠信原則之方式執行該約款之權利。故系爭契約第十九條第三項由被告指定修繕期限之約定，實已違反消費者保護法第十一條之規定，依消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項及同條第二項第一款等規定，及民新修正民法第二百四十七條之一規定之法理，應為無效。
Ⅱ、就扣款基礎之約定言：系爭合約第十九條第三項逾修繕期之扣款，係以契約結算總價千分之一計算。本件契約總價高達三十六億餘元，而被告所指逾期期間（即自複驗次日起迄通過驗收之日止），原告依被告指示完成之十四項甚為主觀且非重大之「瑕疵」，因該十四項瑕疵，致原告遭扣款六仟餘萬元，二者實為懸殊，修繕遲延之違約罰與工作完成遲延之違約罰採用同一基礎，其不公平、不合理至為明顯，該約款亦應解為無效。
③、綜據前述，系爭契約第十九條第三項之約定，因違反消保法第十一條第
一項、第十二條第一項及同條第二項第一款、民法第一百四十八條等規定及新修正民法第二百四十七條之一規定之法理，應為無效；被告據而抑扣應給付予原告之工程款六千二百四十四萬二千六百九十四元，並無法律上原因，致原告受有該工程款金額之損害，爰依系爭合約第四條第五項，併依民法第一百七十九條規定，訴請被告給付工程款六千二百四十四萬二千六百九十四元及自應發給日次日即八十八年九月二十九日起算之法定遲延利息。
２、系爭合約第十九條第三項縱為有效，原告亦無「瑕疵修繕逾期」，應予扣款之事實：
①、原告於八十八年七月九日收受被告指出之瑕疵共計二百五十四項後，為
因應二千餘戶廣大面積而繁複之修繕工作（照片請見原證七1–4），以約七千六百五十人之人力，工料比約為九比一之物力，投入修繕工作，於十天內（即指定之八十八年七月二十日複驗日）完成二百四十項缺失之修繕，合格率高達百分之九十五。而複驗日被告所認定六點共同性缺點，共計十四項未合格缺失，實甚主觀，難謂為「瑕疵」，茲申述如后：
Ⅰ、ＰＶＣ天花板吊筋角材不足：依複驗記錄表第四頁記載，僅Ｄ２棟６Ｃ乙戶之ＰＶＣ天花板部分有此情形。而被告指出該戶之角材不足，係因原告就銜接天花板之牆面部分，依專業判斷，牆面本身可替代角材，作為天花板吊筋使用，無須另外掛釘角材。倘未掛釘，於天花板之美觀、安全及功能均無影響，難謂為「瑕疵」（該吊筋角材價值不足五十元）（原證六，第4頁；照片請見原證七5-6）。
Ⅱ、地下室地坪清潔及整平：被告指出有待清潔及整平者，有Ａ２區Ｂ１、Ｂ２、Ｆ、Ｄ區Ｂ１、Ｂ２、Ｆ四個點。經查係完工後遺留之些許混凝土殘渣，或掃或刮即可，而地坪平不平、乾淨與否，均屬美觀之問題，實極為主觀，以之為「瑕疵」，實屬不當之認定（見原證六，第二頁；照片請見原證七
7、8、9)。
Ⅲ、冷氣台版滴水線被砂漿填塞：冷氣台圖面原設計為粉刷施工，故有滴水線之設計，嗣改為粘貼磁磚，亦為被告所接受。而磁磚間彼此係以砂漿填塞，除為粘貼之必要使用外，亦可確保磁磚附著之安全。磁磚縫雖有砂漿填塞，惟未填至與磁磚平齊，本即有縫，具備滴水線之功能；驗收人員墨守成規，要求原告將滴水線位置之砂漿刮除，不僅使該處磁磚有脫落之虞，以之為「瑕疵」，更無理由（原證六，第四頁；照片請見原證七⒑、、）。
Ⅳ、屋頂部分方塊磚未使用磨角磚，收頭不良：屋頂部分方磚未用磨角磚，計有花台及Ａ１棟屋突柱、樑陽角三點，而磨角磚之使用，非觀美觀或安全，僅為磁磚粘貼形式之一，非設計圖說所要求，原告仍依被告指示予以修改，應不計入「瑕疵」。至於「收頭不良」，係指屋頂女兒牆直角處磁磚粘貼線不平，亦係極主觀之「瑕疵」（照片請見原證七）。
Ⅴ、地下室部分滲水：指出變電室及儲藏室二處。據查，前開二處地點，有被告自行發包之水電包商在場施作（照片請見原證七），造成滲水之原因尚有爭議，惟原告為整體工程之順利，仍加以修繕；且「漏水」瑕疵之修繕，實不宜以限定期限方式為之，良以，完成修繕後，尚須時間加以觀察其改善情形，並非修繕完成立即觀效。故原告雖於被告複驗時已完成修繕，巧因地下水位上漲而觀察出瑕疵未完全解決之情形，本項不宜亦不應計入「瑕疵」（原證六，第二頁）。
Ⅵ、前陽台欄杆磁磚收尾部分未澄清改善：前陽台欄杆磁磚收尾須加貼磁磚，為合約圖說所無，被告違反圖說約定，以其單位之傳統、習慣為由，責令原告施作，已有未洽，原告為期驗收順利乃配合訂製磁磚（本項磁磚乃特殊色，須專案燒製，被告認定原告逾期十七日，亦係因磁磚燒製費時所致），並於貨到二日完成。
②、被告指述之瑕疵，並無理由：
Ⅰ、被告於初驗抽驗指出ＰＶＣ天花板有吊筋不足情形，並推論為「共同性缺失」後，原告於限定之十日內，按部就班地全面檢修（共二千多戶），至七月二十日複驗時，被告仍以Ｄ２棟６Ｃ浴廁ＰＶＣ天花板之吊筋不足，推論為共同性缺失，此種推論，實無意義。良以，複驗紀錄表上明確標示查核位置，顯已特定查驗範圍，倘再無限上綱為普遍存在之缺失，對原告而言，不啻為過苛之要求，被告行使權利，實有濫用之嫌。
Ⅱ、地下室地坪清潔及整平：地坪之缺失無被告指述之鋼筋外露情形，僅有幾處鋼模未切平，與鋼筋外露之瑕疵狀況不同。且於數千坪之地坪上，有幾處不平整及殘渣留存，純為美觀問題，對安全絕無影響。
Ⅲ、冷氣台版滴水線被砂漿填塞：
Ａ、冷氣台面（經被告同意）改為粘貼磁磚，已與原設計圖說要求之「粉刷」方式有異，被告執原設計圖說規劃之粉刷施作須有滴水線而要求原告，殊為僵泥而不合理。
Ｂ、原告粘貼之磁磚，彼此以砂漿填塞之寬度即約一公分寬，且該砂漿縫隙有數道，乃絕佳之滴水線，絕不可能發生水流外漏之危險。
Ⅳ、屋頂部分方塊磚未使用磨角磚，收頭不良：
Ａ、原證六指出未使用磨角磚之缺失點係在「屋頂」，屋頂僅有花台粘貼磁磚（原證十一），屋頂花台並不在編號被證九設計圖說規定之「外牆及地坪面磚」之列。
Ｂ、且依被告審核通過之「裝修工程施工計劃書」所附「花台外牆磁磚規劃圖」之設計，花台外牆磁磚之粘貼並不需要使用磨角磚（原證十二）。
Ⅴ、地下室部分滲水：原告就被告指出之滲水缺失，有關水電包商施工不良所致之部分，仍予以修繕。滲水工程之修繕，基於其特性，無法在施工完畢後立即見效，須待雨天方為檢驗時機，此種瑕疵之「修復」，實不應以日計數。
Ⅵ、前陽台欄杆磁磚收尾部分未澄清改善：按依被告於系爭工程指示原告施作之設計圖說顯示（原證十二），前陽台欄杆磁磚之粘貼並無收尾設計，此由原證十二以螢光筆圈劃處即「材料分界點」所在位處置即可得知。至於原告提予被告之「裝修工程施工計劃書」，係建議前陽台欄杆收尾加貼磁磚，惟被告不同意進加預算，即與指示原告依原圖施工無異，故原告本無義務於前陽台欄杆收尾加貼磁磚。
③、據前述，被告於八十八年七月二十日複驗日所指出之「瑕疵」，乃被告
主觀片面之決定，客觀而言，不能謂為原告應負責之「瑕疵」；是故，原告所為瑕疵修繕，已於被告指定之期限內完成，並無「逾期」之情形；從而，被告所認定之「逾期扣款」，亦係無法律上原因，致原告受有該工程款金額之損害，爰依系爭合約第四條第五項，及民法第一百七十九條規定，訴請被告給付工程款六千二百四十四萬二千六百九十四元及自應發給日次日（八十八年九月二十九日）起算之遲延利息。
④、原告訴之聲明就遲延利息，係請求自八十八年九月二十八日起算至清償
日止，該起算點乃系爭工程款之結算日（原證九，發票日為八十八年九月二十七日）翌日。按系爭工程尾款，原告請求金額為二億二仟二百二十八萬二百八十六元（原證八），惟被告僅給付一億五千九百七十九萬一千六百一元整（原證九），有六千二百四十八萬八千六百八十五元未給付，其中六千二百四十四萬二千六百九十四元金額部分，為被告主張為逾期罰款金額（原證十），而與應給付款項相抵銷。原告起訴主張該項抵銷扣款並無理由，故以該筆款項應給付時期即被告結算給付工程款日翌日請求遲延利息，特此敘明。
㈢、倘 鈞院 審認系爭合約第十九條第三項為有效之約定、或原告確有逾期修繕瑕疵完成之事實，則請酌減違約金至零，理由如后：
１、系爭合約第十九條第三項逾期扣款部分，乃損害賠償額預定性違約金之約定。按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當金額。」，「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」，「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」，最高法院十九年上字第一五五四號判例、最高法院五十一年台上字第一九判例著有明文。
２、被告並無實際損害可言：
①、本件工程總竣工日期為八十八年八月二十七日，依合約規定，總竣工後
始進行初驗，複驗。而實際上原告提早於八十八年五月二十一日完工，於八十八年八月六日通過複驗，尚在合約預計總竣工期限內，被告實無因逾指定修繕期限而產損害之可能。
②、前述公共工程委員會（八八）工程企字第八八Ｏ七一Ｏ六號令發布之「
採購契約要項」第四十八條，旨在規範全部完工後使用或移交之逾期違約金計取方式，同條第一項第二款規定：「逾分段進行但未逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未逾最後履約期限後發還。」。簡言之，工程合約之履行倘未逾最後履約期限，即不計逾期違約金，考其立意，係因未逾合約最後履約期限，定作人即不致受有損害，難謂為承攬人違約，故不必再計逾期違約金。本件工程合約之履行，被告主張之逾期，與所謂逾分段進度雖尚屬有間，惟原告完成複驗之日期（八十八年八月六日），未逾合約最後履約期限（八十八年八月二十七日），則與「採購契約要項」第四十八條第一項第二款規定之情形相同，比附援引該規範法意，本件亦應不計逾期違約金。
③、現行實務上，政府採購之定型化契約範本中，第十五條第八項前段規定
：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之□（由機關於招標時載明）計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。」，明示逾期未改正未逾原訂履約期限者總竣工期限者，不計為違約。而越原訂履約期限者，倘「『未完成履約部分之契約價金』，每日依其千分之□（由機關於招摽時載明）計算逾期違約金。」（政府採購契約範本第十五條第八項前段之規定參照）。
３、被告指定之修繕期日，實質上僅有十日：
①、按原證三之初驗缺失紀錄表，雖記載：「以上表列不符部分已於驗收時
當面告知承包商，應於驗收日起三十日內（即八十八年七月二十日）改善完妥並完成複驗」，惟查，初驗之缺失，實質上係於初驗缺失紀錄表作成送達予原告後，始告確定，其經過如后：
Ⅰ、現場檢查（自八十八年六月二十一日起至六月二十七日，為時計六天）。
Ⅱ、記錄驗收人員指示之缺失（自八十八年六月二十一日起至六月二十七日，為時計六天）。
Ⅲ、驗收完畢彙整記錄打字。
Ⅳ、送助驗人員核對修正。
Ⅴ、送主驗人員核對修正。
Ⅵ、承包商簽認後送監造工務所簽認。
Ⅶ、送會驗人簽認。
Ⅷ、送助驗人簽認。
Ⅸ、送交台北工務所主辦人員發文（八十八年七月九日送達予原告）。
②、由於缺失之修繕，須依缺失之性質、位置，配合人員、機械之調動，擬
具修繕流程後，始可能進行，而非由業主隨時知會隨時進場，否則即無效率，此乃一般工程之修繕習慣。況且，有關待修繕之缺失項目，於表列完成前並不確定，被告之主驗、助驗人員各有修正意見，故被告指定原告應完成修繕之時間，應自缺失記錄確定送達予原告後始得開始計數，本件情形，至被告七月二十日複驗時，實際修繕期間僅有十日。至於初驗缺失紀錄表第陸點所載內容，純係因應被告指示登打之文字，與實際情形有所差距。
③、被告指定之修繕期間，形式上雖有三十日，實質上僅有十日，顯示被告
依據違反公平原則之條款（即系爭契約第十九條第三項約定），濫用其權利，該條款應屬無效，原告雖於承攬本件工程創造利潤同時已負擔風險，惟所預見者應為合理之風險；倘謂被告藉過度失衡之契約條款，而為違背公平誠信之指示時，原告亦應負擔該風險者，實有違契約正義。退步言，倘認原告無論如何應接受被告指定之修繕期限，惟衡酌缺失檢驗實情，應自七月九日起算修繕期，方符公平，原告於八月六日通過複驗，並無逾期。
③、被告行使權利，殊違誠信原則：
按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，又「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」，民法第一百四十八條第二項、第四百九十三條第一項分別定有明文。查：被告於八十八年六月二十一日辦理初驗，於八十八年七月九日將初驗缺失彙整紀錄送達原告，並指定原告應於八十八年七月二十日前︵即告知缺失後十天內︶完成修繕，同時進行複驗。初驗時，本件工程瑕疵，被告經過六日抽檢彙整後，舉出共通性缺失，例如：電動鐵捲門室內外均應設不鏽鋼開關箱附鎖、蜂鳴器與圖說不符，此為須進行全面檢討者。有單一性缺失，例如：Ａ２區Ｂ１Ｆ預留孔修補，此為須逐項進行查對補修者。總計二千二百餘戶中，瑕疵共計二百五十四項，修繕工作費時費力，已可預見。而被告所指某些缺失，有係被告另行發包施作者，並非可歸責於原告，被告亦令原告應負責修繕，例如：地下室滲水問題。復有被告所指多項所謂「瑕疵」，甚為主觀，是否構成瑕疵，仍有疑問者，例如：地下室清潔及整平︵為修繕後疏忽遺留之些許混凝土殘渣︶、冷氣台板滴水線被砂漿填塞︵係原告基於安全品質磁磚粘著及美觀考量，故將滴水線及磁磚縫，以砂漿填滿，原即具有滴水功能︶等項。足見依初驗缺失彙整紀錄所載以觀，衡情所須修繕期應非僅止於十日，而被告竟僅指定十日內完成，顯未依社會一般觀念衡量認為相當，則本件是否發生逾期修補情事，而得據以扣抵工程款，揆諸首揭規定，已非無研求之餘地。
４、本件違約金約定之金額過高：
①、系爭契約約定以契約結算總價千分之一計算違約金，該項約定金額（三
十六億餘元)，與被告所指之瑕疵修繕情形相較，實屬過高，徵諸本件被告實無因原告逾其指定修繕期而受損害，且提前完工、所指「逾期」期間存留之瑕疵情節輕微等事實，同時參酌政府採購契約範本第十五條第八項前段之規定，爰依民法第二百五十二條規定，請核減違約金額至零，如蒙允准，被告自應給付之工程款扣抵違約金額之舉，即無理由，就其餘六千二百四十八萬八千三百四十五元部分，仍應給付予原告，請判命被告應依約給付如聲明一所載之工程款金額，以維權益。
②、系爭合約第十九條第三項規定之違約金，係屬損害賠償額預定性質之違
約金；良以，該條文項目約定：「十九㈢全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議。」，故就前述驗收，未於指定期限改善者，其效果與「逾期」同。而所謂「逾期」，約定於系爭契約第二十條：「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算。．．．」，由契約文義觀之，逾期給付之金額，已預定即為被告之「損失金額」，系爭每日計算之違約金，具「損害賠償預定」之性質無疑。
③、按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可
得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準，又如所約定之違約金過高，法院得依民法第二百五十二條之規定減至相當之數額，而是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準︵最高法院五十一年台上字第一九號及四十九年台上字第八七０號判例參照︶。經查本件原告之所以修繕逾期十七天，實係因被告初驗後，遲延通知原告補正，且距所指定複驗之期限過短所致，非可歸責於原告，已如前所述。矧另斟酌本件並非工程逾期完工，原告初驗後複驗通過之日期，既仍在兩造原定總竣工期限內，顯尚未造成被告損害；暨綜合客觀事實，社會經濟狀況等情以觀，本件違約金約定高達每日三百六十餘萬元，衡情委屬過高。被告僅以原告修補逾期，有礙觀瞻，對其形象自有影響，造成鉅大而無法彌補之損害等空泛情詞為辯，於法尤難謂合。
㈣、本件原告以單一聲明，主張數項訴訟標的，並自定先後裁判順序（先：系爭工程合約第四條第五項、民法第一百七十九條規定不當得利之請求權競合；後：民法第二百五十二條規定酌減違約金)，學說定義其為「不真正預備訴之合併」，合於處分權主義之原則，並有訴訟經濟之實益，此種訴訟，就訴訟標的而言，應仿預備訴之合併之例處理。
三、證據：提出（附件一）行政院公共工程委員會頒採購契約要項節錄、（附件二）行政院公共工程委員會採購契約範本節錄、（附件三） 楊建華 著，民事訴訟法問題研析(三)，第二六六-二七○頁、（原證一）系爭合約書、（原證二）驗收紀錄、（原證三）初驗缺失紀錄、（原證四）公函、（原證五）結算驗收證明書、（原證六）複驗紀錄、（原證七）照片十四張、（原證八）帳戶明細表、（原證九）支票、（原證十）結算證明書、（原證十一）照片五張、（原證十二）設計圖、（原證十三）設計圖、（原證十四）證明書等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
㈠、系爭工程於施工圖面上劃分為Ａ１、Ａ２、Ｂ、Ｃ、Ｄ等計五區，於八十四年十一月二十九日申報開工，依合約工期定為九四０日歷天，即應於八十八年四月八日前竣工，惟其中Ａ２區及Ｄ區因基樁變更設計，工期分別展延至八十八年八月二十七日（Ａ２區）及八十八年七月二十四日（Ｄ區）（參原證二）；而工程實際竣工日分別為八十八年四月七日（Ａ１、Ｂ、Ｃ區）、八十八年五月二十一日（Ａ２、Ｄ區）（參被證一），合先敘明。
㈡、被告係依據系爭工程合約第十九條第三款之規定，於原告請領之工程款中扣除逾期部分之款項，並無不當得利等情事：
１、經原告於八十八年五月四日來函同意及要求下，全區工程排訂於八十八年六月二十一日辦理初驗。有關初驗時被告之驗收人員所查與合約圖說不符應改善之缺失，均於八十八年六月二十一日驗收之時，當面詳細告知原告，並由驗收人員當場告知核定改善期限為三十日，即八十八年七月二十日前改善完妥並辦理複驗，並當場記載於初驗紀錄，並經原告簽認在案（參被證二），足見原告於六月二十一日初驗之始，即應派工開始著手修繕之工作，且依原告向行政院公共工程委員會申請調解之申請書第六、七頁可推知（參被證十五），被告之驗收人員告知原告應改善之缺失後，原告於驗收當日即派員進行修繕，則原告稱被告指定其於十日完成修繕一事，顯與事實不符，亦足證被告所定之期限為合理且相當；況依原告所主張，待紀錄送達後再行辦理改善，非但曠日廢時，不符經濟效益，且驗收紀錄於相關單位人員簽認或發文郵寄過程當中，均可能因延誤而影響紀錄送達日，造成實際改善期限難以認定之情況，足徵原告所言，顯為卸責之詞，不足採信。
２、系爭工程於八十八年七月二十日辦理初驗複驗時，驗收人員查驗仍有部分缺失項目未改善完成，即請原告改善後再擇期辦理二次複驗並作成紀錄（參原證六），直至八十八年八月六日始依原告來函辦理第二次複驗合格。
依據系爭工程合約第十九條第三款之規定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即原告）應在甲方（即被告）指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議」，被告依上述規定，於原告請領之工程款中扣除逾期部分之款項即新台幣六千二百四十四萬二千六百九十四元（自複驗之次日即八十八年七月二十一日起至再驗收合格日八十八年八月六日止，計逾期十七日，累計罰款工程結算總價千分之十七），並無不法之處。
㈢、系爭合約第十九條第三項規定並無違反公序良俗、誠信原則抑或顯失公平之情事，即系爭約款並無無效之問題：
１、按被告係公務機構，對於公共工程皆以公開招標、議價及比價之方式行之，復加以其往來對象為具有專業技術、知識、人力及一定規模、資本額之營造商，則原告於投標前，即可洽購與本工程有關之投標須知、合約書、施工標準規範、特訂條款、工程圖樣等文件，有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解得標後之權利義務關係，以決定是否參加投標，且原告於招標或議價、比價時，就合約條款如有任何意見，應已評估風險，並利用保險或其他方式將違約風險轉嫁，此與一般消費者與企業主訂定定型化契約之情形顯有不同，不能相提並論，自無原告所稱有違反公序良俗、誠信原則，抑或顯失公平之情事。
２、另按法、令或類此之相關規定，係規定常態下，契約當事人權利義務之公平分配，因此，定型化契約條款若是錄自該等規定或為相類之規定，則該條款無異是該等規定之重申，該條款當亦符合平等互惠原則。系爭合約第十九條第三項規定：「．．．乙方（即原告）應在甲方（即被告）指定期限內修改完善，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議」，與行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八０七一０六號函所發佈之「採購契約要領」第五十一條第一項規定：「廠商履約結果經機關查驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），並得訂明逾期未改正應繳納約金」相當，即系爭合約第十九條第三項規定為「採購契約要領」第五十一條第一項規定之重申，其為契約當事人間權利義務之公平分配，並無違反平等互惠原則甚明。
㈣、依據系爭合約第十九條第三項規定，被告有權指定原告應修改完善之期限：
１、系爭合約第十九條第三項規定：「．．．乙方（即原告）應在甲方（即被告）指定期限內修改完善．．．乙方不得異議」，與政府採購法施行細則第九十七條規定：「機關依本法第七十二條第一項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收。前項期限，契約未規定者，由主驗人定之」相當（參被證三），即系爭合約第十九條第三項規定為「政府採購法施行細則」第九十七條規定之重申，其為契約當事人間權利義務之公平分配，並無違反平等互惠原則。即被告有權指定原告應修改完善之期限，原告不得異議。
２、退步言之，縱認被告所指定之期限須具備相當合理之要件，然查：
①、本件被告所指定之期限係依照「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗
收作業程序」第二十條第一項第一款：「初驗之缺點，工務所或監工應依驗收人員核定改善期限（初驗之日起三十日內）通知承商限期改善完成，並報請複驗，如逾期未改善者或改善不完全者，應依合約辦理。」之規定辦理（參被證四），此驗收改善期限之規定乃為台北市政府所有營繕工程均一體適用，並未有所不同，況依上述作業程序第二十五條明文規定：「各機關營繕工程未依本作業程序辦理者，有關人員應檢討行政責任。」故本案驗收人員依之核定改善期限自初驗之六月二十一日起算至七月二十日止，為三十日，已達上述規定之上限，應屬合理且相當。
②、次查有關初驗時被告之驗收人員所查與合約圖說不符應改善之缺失，均
於八十八年六月二十一日驗收之時，當面詳細告知原告，並由驗收人員當場告知核定改善期限為三十日，即八十八年七月二十日前改善完妥並辦理複驗，並當場記載於初驗紀錄，並經原告簽認在案，足見原告於六月二十一日初驗之始，即應開始著手修繕之工作，且依原告向行政院公共工程委員會申請調解之申請書第六、七頁可推知（參被證十五），被告之驗收人員告知原告應改善之缺失後，原告於驗收當日即派員進行修繕，則原告稱被告指定其須於十日內完成全部修繕工作一事，顯然與事實不符。
③、另查「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」所規定之改
善期限，為一上限，若工程規模較小，通常訂定之改善期限會少於三十日。退步言之，縱然上述規定未分工程規模大小，而為台北市政府所有營繕工程均一體適用，然鑑於工程規模龐大者，其可動員修繕之協力廠商、施工人數自相對較多，甚至其依規定可申請引進外勞之名額亦較多；規模較小者則反之，足見工程規模之大小，對於修繕期限之長短並無影響。就本件而言，雖工程較龐大，然原告向行政院勞委會申請引進外勞之人數亦相對多達五百人（參被證五），而相對的一般小型工程即無法有如此之待遇，顯見原告以其工程龐大，主張被告所定期限不具相當性一點，並無理由。
④、末查本件之瑕疵雖有二百多處，然原告自承其於十日內即完成了二百四
十項缺失之修繕，顯見被告所指定三十日之修繕期限，對於原告而言，綽綽有餘，原告抗辯被告指定之修繕期限過短，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤、原告有瑕疵修繕逾期之情事甚明：系爭工程於八十八年七月二十日辦理初驗複驗時，經被告之驗收人員查驗，仍有六項共同性缺點及部分個別性缺失未改善完成，經查該等項目均為原設計圖說所要求抑或為原告依約須完成者，原告既未依約施作，即屬瑕疵，原告之抗辯，顯無理由，經查：
１、「ＰＶＣ天花板吊筋角材不足」部分：
①、複驗紀錄表第四頁所列Ｄ２棟６Ｃ，僅為個別之抽驗項目，此部分為共
同性缺點（見原證六初驗複驗紀錄之驗收結果第叁項㈠），屬系爭工程之共通瑕疵；又原告自承依其專業判斷，天花板無須作吊筋角材，顯然係原告就全面性所為之判斷，即全面性均未作吊筋角材，故證人 管東輝 稱僅一戶之天花板吊筋角材不足，顯然無稽。
②、依原設計圖，ＰＶＣ天花板部分本有為吊筋之設計（參被證六），原告
未依設計圖施作，即屬瑕疵。況ＰＶＣ天花板部分應作吊筋使用，係為固定天花板與牆壁間之連繫，使之更為牢固，若無此設計，將易導致天花板之鬆脫，對安全性之影響甚鉅。
２、「地下室地坪清潔及整平」部分：
①、複驗紀錄表所列Ａ２區Ｂ１Ｆ、Ｂ２Ｆ、Ｄ區Ｂ１Ｆ、Ｂ２Ｆ四個點，
僅為個別之抽驗項目，此部分為共同性缺點（見原證六初驗複驗紀錄之驗收結果第叁項㈡），屬系爭工程之共通瑕疵。
②、依原設計圖說，地下室地坪須整體粉刷（參被證七），則地坪須清潔及
整平乃屬當然之理，原告未依設計圖施作，即屬瑕疵。況系爭地坪除有外露之鋼筋未切除外，尚有凹洞、破損及水泥渣未為整平及清除，此對安全有著重大之影響，非原告所言僅為美觀之問題。又上述情況業經原告之受僱人管東輝證明屬實（見鈞院八十九年六月十三日言詞辯論筆錄），原告嗣後辯稱地坪之缺失並無鋼筋外露情形，顯與實情有背。
３、「冷氣台版滴水線被砂漿填塞」部分：
①、此部分為共同性缺點（見原證六初驗複驗紀錄之驗收結果第叁項㈢），屬系爭工程之共通瑕疵，理由同前。
②、依原設計圖，冷氣台圖面除為粘貼磁磚外，尚設計有一公分滴水線（參
被證八），被告絕不可能在未辦理變更設計之情況下，逕對原告為一與設計圖相佐之指示；且原告自承其基於美觀考量，而將滴水線及磁磚縫以砂漿填滿，足見證人管東輝稱係被告指示原告將滴水線及磁磚縫以砂漿填滿一事，並不實在。又原告之受僱人管東輝於鈞院訊問時亦稱：磁磚縫以砂漿填滿及施工慣律是不留冷氣台板滴水線云云（見鈞院八十九年六月十三日言詞辯論筆錄），則原告嗣後辯稱：「．．．砂漿縫隙有數道，乃絕佳之滴水線．．．」云云，顯與事實不符。
③、又依原設計圖，冷氣台圖面既有滴水線之設計（參被證八），原告未依
設計圖施作，即屬瑕疵。況依原設計，該滴水線應為一公分，若未及此，則水量一多時，將造成水流外漏之危險。又該處為滴水線之設計，並不會造成磁磚脫落之情況，原告以此抗辯，顯係卸責之詞。
４、「屋頂部分方塊磚未使用磨角磚，收頭不良」部分：
①、此部分為共同性缺點（見原證六初驗複驗紀錄之驗收結果第叁項㈣），
屬系爭工程之共通瑕疵，理由同前。另由證人管東輝所言「設計圖未要求屋頂磚塊使用磨角磚」等語，足證原告就屋頂磚塊部分，全面性均未使用磨角磚。
②、依原設計圖說，備註第五點規定：「外牆及地坪面磚．．．並應作轉角
磚收頭處理（粉壓四十五度角磨或射出成型均可使用）．．．」，第六點規定：「本規格表為工程合約之一部分，效力優於圖面說明．．．」（參被證九），其中所稱「轉角磚應粉壓磨成四十五度角」與「磨角磚」同義；又所稱「外牆」，於建築工程上係指窗戶以外之所有牆面，則屋頂及突出物之牆面當然亦屬之，而屋頂除花台外，其餘屋頂之設施如機械房、水箱等突出物亦須黏貼磁磚，原告稱屋頂僅有花台黏貼磁磚一事，並非實情。另由原告所提，業經被告同意之「裝修工程施工計畫書」中，亦將花台之牆面以「花台外牆磁磚」稱之；另依系爭計畫書之「外牆磁磚鋪貼詳圖」，亦規定外牆須為磨角磚之施作（參原證十二倒數第四頁、最後一頁）。
③、原告未依設計圖施作，即屬瑕疵。況原告以二塊磚銜接較用轉角磚收頭可節省將近二分之一工料，恐原告係為節省支出而不依圖施作。
５、「地下室部分滲水」部分：
①、此部分為共同性缺點（見原證六初驗複驗紀錄之驗收結果第叁項㈤），屬系爭工程之共通瑕疵，理由同前。
②、此部分係原告施工不良所造成，原告率將責任歸於水電包商，並無理由
６、「前陽台欄杆磁磚收尾部分未澄清改善」部分：
①、此部分為共同性缺點（見原證六初驗複驗紀錄之驗收結果第叁項㈥），屬系爭工程之共通瑕疵，理由同前。
②、依台北市政府國民住宅處工程品質管制計畫施行要點（參被證十三）之
規定：第點㈠規定：「承包商應制定品質管制計畫直接管制工程材料、施工、製造．．．」；㈡規定：「在工程簽定合約後六十天內，承包商應提出其品質管制計畫書，送請甲方（即被告）核備」；㈢規定：「所擬訂之品質計畫書應包括下列項目：（５）分項工程施工計畫書．．．」。依原告八十六年十二月十日所提予被告，由原告製作，業經中華顧問工程司台北工務所審查完成之「裝修工程施工計畫書」中關於「外牆磁磚規劃詳圖（６）圖十一」，明確規定前陽台欄杆收尾須加貼磁磚（參被證十一），即鋪設系爭磁磚本屬施工裝修項目，其原料原應於施工時即須備齊，原告未於施工時備齊，係屬可歸責於己之事由，則其另需之備料期間理應由其自行負責。又中華顧問工程司台北工務所係被告僱用審查原告所提相關計畫書之受僱人（參被證十四），原告所提之裝修工程施工計畫書既經其審查完成，並行文通知原、被告（參被證十一），則該裝修工程施工計畫書已成為合約之一部分，則原告自應依約施作；況依第點規定：「．．．品管計畫經核備後．．．承包商若欲變更該計畫應將擬予變更之事項以書面通知甲方（即被告），經核備後始得辦理」，然原告並無變更之行為，故原告仍應依前述裝修工程施工計畫書施作。
③、又原告先稱系爭「裝修工程施工計畫書」業經被告審核通過云云，嗣又
於同一份書狀中稱被告不同意系爭「裝修工程施工計畫書」云云，原告所言，非但前後矛盾，且與事實不符，不足採信。
７、查證人管東輝係原告公司管理處之處長，其所為之證言，顯有偏頗之虞甚明。綜前所述，原告未於被告所指定之期限內完成上述可歸責於己之事由所造成之瑕疵，自有瑕疵修繕逾期，而應予扣款之事實甚明。
㈥、系爭合約第十九條第三項規定之違約金，係屬懲罰性質之違約金，且該違約金之約定甚為合理，並無金額過高之情事：
１、按當事人間特別約定，債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，則其約定違約金之作用，係為履行時期或履行方法不適當，所應支付之賠償額，故債務人除違約金外，並得請求履行債務或不履行所生之損害賠償，有最高法院七十一年台上字第一三五二號判決（參被證十七）可參。此種違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，若謂債務人可以任意不依約履行債務，而可不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人生產計劃無由開展，而債務人拖延之風亦將日熾，豈得謂平？故懲罰性違約金於債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償，有最高法院六十八年度第九次民事庭庭推總會議、八十三年台上字第二八七九號判決（參被證十八）可參。查系爭合約第十九條第三項明定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即原告）應在甲方（即被告）指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議」（參原證一），在於申明原告應於適當時期履行債務，不得逾期，否則每逾指定期限一日，即應按結算總價千分之一計付違約金予被告，其屬懲罰性質之違約金甚明。故依前述實務見解可知，只要原告有逾期之情事，被告除得請求原告支付違約金外，並得請求賠償因逾期所生之損害。
２、次按約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務遲履行所可能發生之損失為唯一衡量標準，有最高法院八十一年度台上字第二四八四號民事判決可參（參被證十二），查：
①、本件逾期罰款係按結算總價千分之一計算，應屬合理，有最高法院六十
八年台上字第三六三號判決（參被證十六）可參。又本件工程總價高達三十六億二千多萬元，逾期罰款僅六千多萬元，遠低於系爭工程合約第二十條規定，賠償金額之上限為結算總價十分之一（參原證一），即三億六千萬元，則兩造所約定之違約金並無過高之情況甚明。
②、另查本件逾期之瑕疵多屬共同性缺點（即初驗複驗紀錄所列之十四項缺
失，僅為抽樣，並非僅止於此些部分），且均係原告為節省材料、人力之故意行為所致，而其故意不依合約圖規定施作之行為，係造成逾期罰款之唯一原因，則被告依約按結算總價千分之一計算逾期罰款，應屬合理。
３、又原告施作上之瑕疵，對被告造成鉅大之損害：
①、查被告因原告故意不依約履行之行為，導致被告須動員人力再度辦理第
二次複驗，使該等驗收相關人員預定之其他計畫因此延宕，被告機關內部為配合該等人員而將預定之計畫延期或取消，造成被告甚大之損害。
②、另查系爭工程於接近完工時，均會有大量民眾親至參觀，然原告於施工
完成繼而請求被告驗收之時，仍有諸如地坪有外露之鋼筋未切除、凹洞、破損及水泥渣未為整平及清除、冷氣台版滴水線被砂漿填塞致失其滴水功能、地下室嚴重滲水、積水及前陽台欄杆磁磚收尾部分未加貼磁磚等顯而易見且有安全顧慮之瑕疵，導致一般民眾誤認被告所建國宅之品質低落、監工不善、行事馬虎，甚而對被告之所為失去信心，原告之該等行為，使被告長期維護之良好形象毀於一旦，對於被告之名譽及信用，造成鉅大且無法彌補之損害。
４、被告係依據系爭工程合約第十九條第三項之規定，於原告請領之工程款中扣除逾期部分之款項，與系爭合約第二十條無涉：
①、系爭合約第十九條第三項規定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複
驗，以一次為限，乙方（即原告）應在甲方（即被告）指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議」，係針對「工程查驗」部分，即原告未於被告指定期限內完成驗收工作所為之特別規定；其與第二十條規定：「乙方（即原告）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被告）損失按結算總價千分之一計算。．．．」，係就「逾期損失」部分，即原告未依照合約規定期限完工所為之規定，迥然不同；且由合約第十九條並未如第二十條書有：「．．．賠償甲方損失．．．」之字樣，益足證明系爭違約金係屬懲罰性質之違約金。
②、又遑論合約第十九條第三項並無「準用」之規定，況該條就違約之情事及懲罰之依據均規範完全，何須準用？原告所言，顯無理由。
５、又行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八０七一０六號函所發佈之「採購契約要領」第五十一條第一項明定：「廠商履約結果經機關查驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），並得訂明逾期未改正應繳納違約金」，原告引用前述要領第四十八條關於契約定有分段進度之毫不相干之規定以為抗辯，顯無理由。
６、另查原告所提「政府採購之定型化契約範本」，非但無任何拘束力，且其對政府採購法施行細則所未規定之事項加諸限制，顯然違法。
７、末查本件係屬公開招標，原告於決定投標金額前，當已注意得標後，所得利益及違約時所受損失是否相當，既已認為合理而決定投標金額，自不得僅以逾期罰款數額不少，即謂偏高。
㈦、原告依據系爭工程合約第四條第五項請求被告給付如起訴狀訴之聲明第一項所載之金額，並無理由，查：
系爭工程之付款辦法，係將該工程分為數個階段，於承包商每完成約定之一階段，即支付承包商完成該階段所應得之價款，查系爭工程合約第四條第五項規定：「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」。其所指為正式驗收合格後所應給付之尾款，然本件原告所請求之款項，係初驗合格後之末期計價款，原告援引上開規定為其請求之依據，顯無理由。
㈧、綜上所述，被告係依據系爭工程合約第十九條第三款之規定，於原告請領之工程款中扣除逾期部分之款項，並無不當得利抑或約定之違約金過高之情事。
三、證據：提出（被證一）被告工程（竣）工報核表、（被證二）被告工程初驗紀錄、（被證三）政府採購法施行細則、（被證四）台北市政府所屬各機關營繕施工驗收作業程序、（被證五）原告致被告之八十四年八月二十四日德管外勞字第一八九號函、（被證六）原設計圖3/A7-8（浴廁天花板詳圖）、（被證七）原設計圖A6-2、（被證八）原設計圖8/47-3（冷氣孔大樣圖）、（被證九）原設計圖A6-3、（被證十）被告工程品質管制計畫施行要點、（被證十一）裝修工程施工計畫書─外牆磁磚規劃詳圖（６）圖十一、（被證十二）最高法院八十一年度台上字第二四八四號民事判決、（被證十三）被告工程品質管制計畫施行要點、（被證十四）契約書、（被證十五）履約爭議調解申請書、（被證十六）最高法院六十八年台上字第三六號判決、（被證十七）最高法院七十一年度台上字第一三五二號判決、（原證十八）最高法院六十八年度第九次民事庭庭推總會決議、八十三年度台上字第二八七九號判決等件為證。
理由
一、原告起訴主張其承攬被告主辦之系爭工程，兩造訂有系爭合約，系爭工程於八十四年十一月二十九日申報開工，工期為九百四十日曆天，原預計於八十八年四月八日完全竣工，施工期間因不可歸責於原告之事由，經被告調整完工期限至同年八月二十七日，原告提前於同年五月二十一日完工，被告訂於同年六月二十一日辦理初驗，於同年七月九日將初驗缺失彙整紀錄送達原告，並指定原告應於同年月二十日前完成修繕，同時進行複驗，於複驗當日，被告認定系爭工程仍有六點共同性、計十四項之瑕疵存在，故認定複驗不合格，嗣原告於同年八月六日通過被告之複驗，仍在被告認定之總竣工期限內。詎被告於同年九月二十九日給付末期工程款時，竟依系爭合約第十九條第三項約定以原告未於指定期限完成修繕工作，逾期十七日為由，逕行扣款六千二百四十四萬二千六百九十四元，惟查該項約款為定型化契約條款，加重原告責任，造成原告不利益，違反誠信及平等互惠原則，依消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項、同條第二項第一款等規定及民法第一百四十八條、第二百四十七條之一規定，該約款為無效，是以被告據以扣減應給付予原告之工程款六千二百四十四萬二千六百九十四元，並無法律上原因，致原告受有該工程款金額之損害；縱令認系爭合約第十九條第三項為有效，原告亦無「瑕疵修繕逾期」，應予扣款之事實；即使認原告確有逾期修繕瑕疵完成之事實，亦請酌減違約金至零，為此依系爭合約第四條第五項及民法第一百七十九條規定請求被告給付工程款六千二百四十四萬二千六百九十四元及自應發給日次日即八十八年九月二十九日起算之法定遲延利息等語。
二、被告則以系爭工程於施工圖面上劃分為Ａ１、Ａ２、Ｂ、Ｃ、Ｄ等計五區，於八十四年十一月二十九日申報開工，工期定為九百四十日歷天，即應於八十八年四月八日前竣工，惟其中Ａ２區、Ｄ區因基樁變更設計，工期分別展延至八十八年八月二十七日、八十八年七月二十四日，系爭工程實際竣工日分別為八十八年四月七日（Ａ１、Ｂ、Ｃ區）、八十八年五月二十一日（Ａ２、Ｄ區），經原告於八十八年五月四日來函要求下，全區工程排訂於八十八年六月二十一日辦理初驗，伊驗收人員就所查與合約圖說不符應改善之缺失當面告知原告，並核定改善期限為三十日，即八十八年七月二十日前改善完妥並辦理複驗，已符合「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」第二十條第一項第一款規定，復經原告在初驗紀錄上簽認，原告依約亦不得異議，則原告稱被告指定其於十日完成修繕一事，顯與事實不符，迨於八十八年七月二十日系爭工程辦理初驗複驗時，伊驗收人員查驗仍有部分缺失項目未改善完成，即請原告改善後再擇期辦理第二次複驗並作成紀錄，嗣於八十八年八月六日始依原告來函辦理第二次複驗合格，伊依據系爭工程合約第十九條第三項之規定，於原告請領之工程款中扣除逾期十七日部分之款項即六千二百四十四萬二千六百九十四元，自屬有據，又原告於投標前，即可洽購與系爭工程有關之投標須知、合約書、施工標準規範、特訂條款、工程圖樣等文件，有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解得標後之權利義務關係，以決定是否參加投標，且原告於招標或議價、比價時，就系爭合約條款如有任何意見，應已評估風險，並利用保險或其他方式將違約風險轉嫁，此與一般消費者與企業主訂定定型化契約之情形顯有不同，不能相提並論，況系爭合約第十九條第三項規定乃行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八０七一０六號函所發佈之「採購契約要領」第五十一條第一項規定及政府採購法施行細則第九十七條規定之重申，並無違反公序良俗、誠信原則、平等互惠或顯失公平之情事，該約款自屬有效，是以被告據以自原告請領之工程款中扣除逾期部分之款項，並無不當得利之可言；再者系爭合約第十九條第三項規定之違約金，係屬懲罰性質之違約金，且該違約金之約定甚為合理，並無過高之情事等語，資為抗辯。
三、查原告向被告承攬系爭工程，兩造訂有系爭合約，系爭工程在施工圖面上劃分為Ａ１、Ａ２、Ｂ、Ｃ、Ｄ等計五區，原告於八十四年十一月二十九日申報開工，工期為九百四十日曆天，預計於八十八年四月八日竣工，惟系爭工程中Ａ２區、Ｄ區因基樁變更設計，工期分別展延至八十八年八月二十七日、八十八年七月二十四日，系爭工程實際竣工日分別為八十八年四月七日（Ａ１、Ｂ、Ｃ區）、八十八年五月二十一日（Ａ２、Ｄ區），被告並訂於同年六月二十一日辦理初驗，經初驗後發現系爭工程有施工缺失，被告即指定原告應於同年七月二十日前完成修繕，同時進行複驗，被告於複驗當日又認定系爭工程仍有瑕疵存在而認定複驗不合格，嗣原告於同年八月六日通過被告複驗，被告於同年九月二十九日給付末期工程款時，依系爭合約第十九條第三項約定以原告未於指定期限完成修繕工作，逾期十七日為由，逕行扣款六千二百四十四萬二千六百九十四元之事實，有兩造所不爭之工程合約、被告工程（竣）工報核表、初驗缺失紀錄、驗收紀錄、初驗複驗紀錄、結算驗收證明書、原告八十八年八月三十一日北市宅二字第八八二三０四二一００號函等件為證，應堪信為真實。
四、至原告主張被告於初驗系爭工程不合格時所指定迄複驗時之修繕期日，實質上僅有十日，顯不相當之事實，則為被告所否認，經查：
㈠、被告於八十八年六月二十一日就系爭工程辦理初驗時，即指出系爭工程缺失不合格之項目，衡情原告當隨即派員修復改善，俾利通過被告之複驗，況被告於八十八年七月二日以北市宅二字第八八二二一０五三００號函檢附八十八年六月二十一日系爭工程初驗紀錄予原告，並通知原告於七月二十日前修妥並完成複驗，而經原告簽認之系爭工程初驗記錄除載明系爭工程共同性缺點十一點外，另記載「以上表列不符部分已於驗收時當面告知承包商（原告），應於驗收日起三十日內（即八十八年七月二十日）改善完妥並完成複驗。」等字，原告於收受該函文時，就被告所指定之複驗期日並未異議，足徵原告於八十八年六月二十一日初驗不合格時即知系爭工程改善之項目及複驗之日期，要不能以初驗缺失紀錄確定送達予原告後之同年七月九日始得開始計算修繕期間，是故原告主張被告指定之修繕期日僅有十日云云，自不足採。
㈡、又被告所指定之期限係依照「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」第二十條第一項第一款：「初驗之缺點，工務所或監工應依驗收人員核定改善期限（初驗之日起三十日內）通知承商限期改善完成，並報請複驗，如逾期未改善者或改善不完全者，應依合約辦理。」之規定辦理（見被證四），此驗收改善期限之規定乃為台北市政府所有營繕工程均一體適用，並未有所不同；另「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」所規定之改善期限（三十日），為一上限，若工程規模較小，通常訂定之改善期限會少於三十日，查系爭工程雖較龐大，惟原告向行政院勞委會申請引進外勞之人數亦相對多達五百人（見被證五），是以被告驗收人員就系爭工程初驗不合格項目核定改善期限自初驗之六月二十一日起算至七月二十日止，為期三十日，已達上述規定之上限，自屬合理相當，原告主張修繕期間不相當云云，亦不足取。
五、另原告主張八十八年七月二十日被告複驗時所指系爭工程共同性缺失，並無理由云云，復為被告所否認，經查：
㈠、關於「ＰＶＣ天花板吊筋角材不足」部分：
１、依原設計圖，ＰＶＣ天花板部分本有為吊筋之設計（見被證六），倘原告未依設計圖施作，即屬瑕疵。況ＰＶＣ天花板部分應作吊筋使用，係為固定天花板與牆壁間之連繫，使之更為牢固，若無此設計，將易導致天花板之鬆脫，對安全性之影響甚鉅。
２、原告並不否認複驗時，系爭工程Ｄ２棟６Ｃ浴廁ＰＶＣ天花板吊筋不足之事實，僅以該查核位置已固定，被告不能推論為共同性缺失云云，但查原告既於起訴狀內自承依其專業判斷，就銜接天花板之牆面本身即可替代角材，作為天花板吊筋使用，無須另外掛釘角材，倘未掛釘，於天花板之美觀、安全及功能均無影響等語明確，足徵原告就ＰＶＣ天花板全面性均未作吊筋角材，自屬系爭工程之瑕疵至明，證人即原告管理處處長管東輝所稱僅一戶之天花板吊筋角材不足云云（見八十九年六月十三日言詞辯論筆錄），顯係偏頗之詞，自不足採。
㈡、關於「地下室地坪清潔及整平」部分：
１、依原設計圖說，地下室地坪須整體粉刷（見被證七），則地坪須清潔及整平乃屬當然之理，原告未依設計圖施作，即屬瑕疵。
２、系爭工程地下室之牆角有輔助筋外漏未切除、地面有凹洞未整平及水泥渣未清除之情形，業據證人管東輝到庭證述屬實（見同上筆錄），並為兩造所不爭，堪予採信，上開缺失對安全有重大之影響，自屬瑕疵，原告主張地坪平整與否僅為美觀之問題云云，亦不足取。
㈢、關於「冷氣台版滴水線被砂漿填塞」部分：依原設計圖之冷氣台圖面所示，留有一公分滴水線之設計（見被證八），以避免水量增多時，造成水流外漏之危險，被告就此項目既未辦理變更設計，則原告自應按圖施工，原告主張磁磚間係以砂漿填塞，可確保磁磚附著之安全，其接縫處即具備滴水線之功能，倘將滴水線位置之砂漿刮除，將使該處磁磚脫落云云，顯係卸責之詞，不足以採，參以證人管東輝所述施工慣例是不留冷氣台版滴水線等語（見同上筆錄），足證原告未按原設計圖施作冷氣台版滴水線，自屬系爭工程之共通瑕疵。
㈣、關於「屋頂部分方塊磚未使用磨角磚，收頭不良」部分：
１、依原設計圖說備註欄第五點規定：「外牆及地坪面磚．．．並應作轉角磚收頭處理（粉壓四十五度角磨或射出成型均可使用）．．．」，第六點規定：
「本規格表為工程合約之一部分，效力優於圖面說明．．．」（見被證九），其中所稱「轉角磚應粉壓磨成四十五度角」與「磨角磚」同義；又所稱「外牆」，於建築工程上係指窗戶以外之所有牆面，則屋頂及突出物之牆面當然亦屬之，而屋頂除花台外，其餘屋頂之設施如機械房、水箱等突出物亦須黏貼磁磚，此觀諸原告所提出經被告同意之「裝修工程施工計畫書」中，亦將花台之牆面以「花台外牆磁磚」稱之，及依系爭計畫書之「外牆磁磚鋪貼詳圖」，亦規定外牆須為磨角磚之施作（見原證十二倒數第四頁、最後一頁）等情自明，是原告所稱屋頂僅有花台黏貼磁磚乙節，自乏所據。
２、證人管東輝既證述屋頂磚塊沒有用磨角磚，設計圖沒有說要用磨角磚，屋頂及花台都不用作收頭，前陽台欄杆收尾不用加貼磁轉是依設計圖施工，所有前欄杆沒有貼磁磚等語（見同上筆錄），顯見原告曲解設計圖說施工，僅在屋頂花台黏貼磁磚，其餘未黏貼磁磚及未作收頭之部分，自屬系爭工程共通性之瑕疵。
㈤、關於「地下室部分滲水」部分：證人管東輝已證述地下室部分在初驗、複驗時均有滲水等語明確（見同上筆錄），並有初驗、複驗紀錄可參，倘滲水之原因係屬水電包商之責，何以原告於初驗不合格時，未加異議？況地下室滲水問題於初驗、複驗時均發現，並均列入原告應改善之項目，倘非關原告施工良莠，原告何以能在八十八年七月二十日複驗不合格後，旋即於同年八月六日前修繕完竣通過被告第二次複驗？顯見地下室滲水問題與原告施工良莠有關，且屬系爭工程共通性瑕疵。
㈥、關於「前陽台欄杆磁磚收尾部分未澄清改善」部分：
１、依台北市政府國民住宅處工程品質管制計畫施行要點（見被證十三）之規定：第點㈠規定：「承包商應制定品質管制計畫直接管制工程材料、施工、製造．．．」；㈡規定：「在工程簽定合約後六十天內，承包商應提出其品質管制計畫書，送請甲方（即被告）核備」；㈢規定：「所擬訂之品質計畫書應包括下列項目：（５）分項工程施工計畫書．．．」。依原告八十六年十二月十日所提予被告，由原告製作，業經中華顧問工程司台北工務所審查完成之「裝修工程施工計畫書」中關於「外牆磁磚規劃詳圖（６）圖十一」，明確規定前陽台欄杆收尾須加貼磁磚（見被證十一），即鋪設系爭磁磚本屬施工裝修項目，其原料原應於施工時即須備齊，原告未於施工時備齊，係屬可歸責於己之事由，則其另需之備料期間理應由其自行負責。又中華顧問工程司台北工務所係被告僱用審查原告所提相關計畫書之受僱人（見被證十四），原告所提之裝修工程施工計畫書既經其審查完成，並行文通知原、被告（見被證十一），則該裝修工程施工計畫書已成為合約之一部分，則原告自應依約施作；況依第點規定：「．．．品管計畫經核備後．．．承包商若欲變更該計畫應將擬予變更之事項以書面通知甲方（即被告），經核備後始得辦理」，然原告並無變更之行為，故原告仍應依前述裝修工程施工計畫書施作。
２、證人管東輝雖證述前陽台欄杆收尾不用加貼磁轉是依設計圖施工云云（見同上筆錄），惟此部分之證詞既與前述情形矛盾，自無足取。
六、又原告主張系爭合約第十九條第三項有關違約金之約款為定型化契約條款，加重原告責任，造成原告不利益，違反誠信及平等互惠原則，依消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項、同條第二項第一款等規定及民法第一百四十八條、第二百四十七條之一規定，應屬無效云云，亦為被告所否認，經查：
㈠、按當事人間特別約定，債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，則其約定違約金之作用，係為履行時期或履行方法不適當，所應支付之賠償額，故債務人除違約金外，並得請求履行債務或不履行所生之損害賠償，有最高法院七十一年台上字第一三五二號判決要旨參照。此種違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，若謂債務人可以任意不依約履行債務，而可不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人生產計劃無由開展，而債務人拖延之風亦將日熾，豈得謂平？故懲罰性違約金於債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償，有最高法院六十八年度第九次民事庭庭推總會議、八十三年度台上字第二八七九號判決要旨可資參照（見被證十七、十八）。系爭合約第十九條第三項明定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即原告）應在甲方（即被告）指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議」（見原證一），在於申明原告應於適當時期履行債務，不得逾期，否則每逾指定期限一日，即應按結算總價千分之一計付違約金予被告，依上開說明，原告倘有逾期履行債務之情事，被告除得請求原告支付違約金外，並得請求賠償因逾期所生之損害。
㈡、又系爭合約第十九條第三項規定與政府採購法施行細則第九十七條規定：「機關依本法第七十二條第一項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收。前項期限，契約未規定者，由主驗人定之」及行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八０七一０六號函所發佈之「採購契約要領」第五十一條第一項明定：「廠商履約結果經機關查驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），並得訂明逾期未改正應繳納違約金」相當（見被證三），系爭合約第十九條第三項自係「政府採購法施行細則」第九十七條規定及「採購契約要領」第五十一條第一項規定之重申，其為契約當事人間權利義務之公平分配，並無違反平等互惠原則，被告自有權指定原告應修改完善之期限及逾期未修改完善時應罰之違約金，原告不得主張該約款係加重其責任而違反民法第二百四十七條之一規定即遽認無效。
㈢、另消費者保護法係為保護修費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質而制定，所謂消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，所謂企業經營者係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，所謂消費爭議係指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議，消費者保護法第一條第一項、第二條第一、二、四款分別定有明文。本件被告在系爭合約中並非以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業，原告在系爭合約中亦非處於接受服務之消費者地位，此觀上開規定自明，兩造就系爭合約所生之爭執既指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議，自無消費者保護法之適用，原告徒以系爭合約屬定型化契約條款即遽謂系爭合約第十九條第三項規定有違消費者保護法第十一、十二條規定之事實，容有誤解，殊無足取。
㈣、再者，本件係屬公開招標，原告於決定投標金額前，當已注意得標後，所得利益及違約時所受損失是否相當，既已認為合理而決定投標金額，自不得僅以逾期罰款數額不少，即謂系爭合約第十九條第三項所定違約金之約款有違平等互惠原則，或謂被告依據該約款就其工程款中扣除違約金係屬權利濫用，倘原告得主張該約款無效，對其他參與投標而未得標之廠商而言，無異更為不平。
七、末按違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相當懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減；又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院各得依民事訴訟法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院十九年上字第一五五四號、四十九年台上字第八０七號判例參見）。本件兩造所簽訂之系爭合約第十九條第三項規定仍屬有效，固如前述，惟該約款所定「初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算」等字既為兩造事前預為約定，依上開判例說明，自應參酌違約情形發生後被告實際所受損失，所受利益及一般客觀事實、社會經濟狀況等情加以判斷該違約金約定之額數是否過高，而非僅以該約定額數為衡量之標準。經查：
㈠、系爭工程初驗、複驗不合格之原因多屬原告不依系爭合約設計圖面施工或施工良莠不齊所致，被告因原告不依約履行致複驗不合格，因而須再次動員人力辦理第二次複驗，使該等驗收相關人員預定之其他計畫因此延宕，被告機關內部為配合該等人員而將預定之計畫延期或取消，難謂被告無損害可言。
㈡、又系爭工程於接近完工驗收前，可能有些許民眾會不顧安全越過圍籬入內參觀，然被告既未正式將系爭工程推出供民眾參觀，自不得以系爭工程於驗收合格前存有地坪外露之鋼筋未切除、凹洞、破損及水泥渣未為整平及清除、冷氣台版滴水線被砂漿填塞致失其滴水功能、地下室部分滲水及前陽台欄杆磁磚收尾部分未加貼磁磚等瑕疵，即遽認「一般」民眾將誤認被告所建國宅之品質低落、監工不善、行事馬虎，或對被告失去信心，被告之名譽及信用應不致於受有嚴重無法彌補之破壞。
㈢、再系爭工程區分Ａ１、Ａ２、Ｂ、Ｃ、Ｄ五區，原預計於八十八年四月八日竣工，嗣系爭工程中Ａ２區、Ｄ區因基樁變更設計，工期分別展延至八十八年八月二十七日、八十八年七月二十四日，原告已於八十八年四月七日完成系爭工程Ａ１、Ｂ、Ｃ區，於八十八年五月二十一日完成系爭工程Ａ２、Ｄ區，並於同年八月六日通過複驗，尚在合約預計總竣工期限內，被告實受有原告提前完工之利益。
㈣、況系爭合約第二十條另規定：「乙方（原告）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（被告）損失，按結算總價千分之一計算。」，倘與系爭合約第十九條相結合以觀，原告逾期完工將按日賠償被告結算總價高達千分之二之違約金。
㈤、本院綜合上述理由，並斟酌一般客觀事實及社會經濟狀況等情，認本件違約金之約定過高，應自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止，每日罰款按結算總價千分之零點五計算，始稱允當。是以被告祇能以原告自八十八年七月二十一日起至同年八月六日止（第二次複驗合格期間）按結算總價千分之零點五計算十七日之違約金即三千一百二十二萬一千三百四十七元自原告應得領取之工程款中予以扣除，逾此範圍之扣除，洵乏所據，自屬無法律上之原因而受利益，致原告受損害之情形，原告自得依不當得利之規定請求被告返還溢扣之工程款。
八、從而，原告依系爭合約第四條第五項規定及民法第一百七十九條規定請求被告返還三千一百二十二萬一千三百四十七元及自應發給日之翌日即八十八年九月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、假執行之宣告：兩造 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保物或擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十四日
民事第四庭法官張競文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年八月二十五日
法院書記官楊翠明