裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第256號刑事判決
裁判日期：民國106年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決105年度訴字第256號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告謝元銘選任辯護人蔡慶文律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3300號），本院判決如下：
主文謝元銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元及不詳廠牌行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
其他被訴部分，無罪。
事實
一、謝元銘前因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第817號判處有期徒刑1年，並經本院以96年度聲減字第733號裁定減刑為有期徒刑6月確定。又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第218號判處有期徒刑1年、7月；因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第565號判處有期徒刑1年1月、8月，並經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第1821號判決駁回上訴；因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第627號判處有期徒刑1年4月、8月，並減刑為有期徒刑8月、4月，上開六罪，經本院以97年度審聲字第234號裁定定應執行有期徒刑3年11月確定，並與上開有期徒刑6月接續執行，於民國101年3月29日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於101年6月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以所持用不詳廠牌並插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，作為販賣海洛因之聯絡工具，於104年6月14日10時20分許至同日11時29分許共4次與 謝庚維 所持用之0000000000號行動電話聯繫後，於同日11時52分許（起訴書記載於106年6月14日12時57分後某時，應予更正），在南投縣草屯鎮烏溪橋，由謝庚維將新臺幣（下同）3000元交付謝元銘，由謝元銘將重量不詳之海洛因1包交付謝庚維，而以3000元價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包與謝庚維1次。嗣經警對謝庚維所持用門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，循線查悉上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官主動偵查後起訴。理由
壹、證據能力之認定
一、證人謝庚維於警詢中之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。經查：證人謝庚維就本案104年6月14日11時52分許有無向被告購買海洛因一節，於本院審理中證述於104年6月14日與被告電話通話後，並無與被告見面，更無交易海洛因等語；核與其於警詢中陳述於104年6月14日與被告電話通話後，在南投縣草屯鎮烏溪橋，以3000元向被告購買海洛因等情不符。衡以證人謝庚維於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，又本案亦查無證人謝庚維於上開警詢時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認證人謝庚維此部分之陳述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，得為證據。
二、復按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、第18之1條第1項分別定有明文。查本案承辦員警對於謝庚維所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，前經本院核准在案，於監察上開門號期間發現被告有違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣毒品之情事，嗣於發現後7日內由檢察官補行陳報本院，經本院審查認可本案件與對謝庚維實施通訊監察之案件具有關連性，此經本院調取本院104年聲監字第170號、104年聲監續字第318號、104年聲監可字第26號刑事卷宗核閱屬實，有詳載聲監案號、案由、監察電話及時間之本院104年聲監字第170號、104年聲監續字第318號通訊監察書及電話附表，本院104年8月12日投院裕刑公104聲監可26字第13313號函附於上開刑事卷宗可憑。是本案對謝庚維之通訊監察，核係依法所為，於執行通訊監察中，取得本案之內容，經檢察官於發現後7日內補行陳報本院，並經本院審查本案與實施通訊監察之案件具有關連性，且為通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪而予認可，依前開說明，基於上開通訊監察所取得之監聽電話錄音，於本案自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除前開證人 廖家揚 於警詢之陳述，及原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告謝元銘 固坦承 於104年6月14日10時20分許至同日11時29分許止，以所持用之上開門號0000000000號行動電話與謝庚維所持用門號0000000000號行動電話通聯後，在南投縣草屯鎮烏溪橋與謝庚維會面；惟否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：被告於案發時地與謝庚維見面，係因謝庚維要向其工頭借款，以清償謝庚維對被告之欠款，被告並無向謝庚維收取3000元，亦無交付海洛因與謝庚維等語。經查：
(一)於104年6月14日10時20分、10時26分、11時26分、11時29分，被告先後以所持用門號0000000000號行動電話與謝庚維所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日11時52分許，在南投縣草屯鎮烏溪橋與謝庚維見面等情，經證人謝庚維於警詢、偵查中證述明確，且有謝庚維所持用門號0000000000號行動電話於104年6月14日之通訊監察錄音附卷可憑，並經本院勘驗該通訊監察錄音屬實，有勘驗筆錄在卷可參（院卷200至201頁），復為被告所不爭，此部分事實應堪認定。
(二)被告雖以前詞置辯，惟證人謝庚維於警詢、偵查中證述：我於104年6月14日10時20分、10時26分、11時26分、11時29分以門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，該次是我要向被告購買海洛因，聯絡後在南投縣草屯鎮烏溪橋，交易金額3000元，我拿錢給被告，由被告將海洛因給我等語（偵卷47頁、72頁）。參以證人謝庚維持用門號0000000000號行動電話（通話時簡稱A）撥打被告（通話時簡稱B）持用門號0000000000號行動電話，於104年6月14日10時20分之通話內容：A：「喂、喂」、B：「嘿」、A：「阮工頭說你有方便嗎？」、B：「喔，好」、A：「好，那要拿過來了嗎？」、B：「這樣喔」、A：「你哪時候要拿過來？」、B：「嗯，我過去載，載工人過去」、A：「嘿啊，你什麼時候要過來載，我再跟阮工頭…阮工頭…」、B：「好啦」、A：「阮工頭開車，我就打電話給你」、B：「喔，這樣喔，好啦，我現在馬上過去」、A：「你哪時候要過來」、B：「等一下啦，等一下馬上過去」、A：「我叫阮工頭在南投等你啦，你工人載過來」、B：
「好、好」；於同日10時26分之通話內容：A：「喂、喂」、B：「嘿」、A：「烏溪橋相等」、B：「好」、A：「好」；於同日11時26分之通話內容：A：「喂」、B：「嘿」、A：「怎樣？」、B：「好了沒？」、A：「怎樣？」、B：「我在烏溪橋這啊」、A：「怎樣？」、B：「你人呢？」、A：「我在下面」、B：「哪裡下面？」、A：「就我老地方這裡，下面這裡」、B：「下面喔」、A：「下面啦」、B：「喔好，你上來啦」；於同日11時29分之通話內容：A：「喂」、B：「我沒辦法進去啦，我開車怎麼進去」、A：「蛤？你在那裡等我就好」、B：「蛤？」、A：「我有看到，我有看到你車在那，我出來啦」、B：「嗯」等語。核與證人謝庚維證述經上開電話聯絡後，在南投縣草屯鎮烏溪橋與被告見面之情節相符。復參以證人謝庚維於本院審理中證述：被告沒有在做工，不會載工人給我，我本身就是工人，於
104年6月14日與被告電話通話後，被告並無載工人給我等語（院卷243頁）；被告於本院亦自承，於案發時從事園藝、二手衣，並無從事人力仲介（院卷156頁），可見被告並無提供工人與謝庚維之能力，謝庚維亦無向被告要求提供工人之必要。既被告與謝庚維間並無工人供需之情事，則其間於104年6月14日10時20分許間之電話通話，應無論及工人之可能，益見被告與謝庚維間於上開通話中，被告自稱要載「工人」與謝庚維，謝庚維亦要求被告載「工人」過來等語，核與被告與證人謝庚維上開證述其間並無工人供需一情不符，若非被告已知悉證人謝庚維於電話中所要求之物為不法之海洛因毒品，為避免遭監聽追查，何須於上開電話中刻意以「工人」之密語代之，若非證人謝庚維知悉被告上開「工人」即為海洛因毒品之密語，何以未於上開通聯中疑問被告所謂「工人」係指何事務，益見被告與證人謝庚維確以上開電話聯絡交易海洛因，由電話通話中，係由被告載「工人」與證人謝庚維，核與證人謝庚維證述與被告交易海洛因之情節相符。
(三)至證人謝庚維於本院審理中改稱，伊於106年6月14日與被告電話通話後，並無與被告見面，且因積欠被告債務75萬元而心懷不滿，於警詢、偵查中誣指被告販賣海洛因；且於104年11月2日向檢察官提出自白書，陳述因欠被告75萬元，而捏造伊向被告購買海洛因等語，經本院調取臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3282號偵查卷，固有證人謝庚維之上開自白書附於該卷宗可參。惟證人謝庚維所謂於106年6月14日與被告電話通話後，並無與被告見面云云，核與被告自承於該次通話後在南投縣草屯鎮烏溪橋與證人謝庚維見面一節，已有未合。雖被告亦辯稱，證人謝庚維因積欠被告債務達75萬元，故而誣指被告販賣海洛因，惟經訊以被告及證人謝庚維，其間所謂75萬元債務之原因事實為何，被告及證人謝庚維僅汎稱其係多筆債務加總金額為75萬元，無法就該75萬元債務，究竟係由多少筆債務、各筆債務金額若干而累積計算所得，詳加說明；若被告與謝庚維確有債務關係，且經二人結算為75萬元，其二人應能就各筆債務之原因及金額具體說明。可見被告與證人謝庚維就所謂因75萬元債務，致證人謝庚維誣指被告販賣海洛因云云，不無勾串之情。況於105年4月1日證人謝庚維於偵查中接受檢察官訊問時，亦證述於庭訊所為伊向被告購買海洛因一節為真實，至於自白書所載內容為不實等語；復經本院審理中對證人謝庚維訊以：若伊未向被告購買海洛因，自白書所載因積欠被告債務而誣指被告屬實，為何於105年4月1日偵訊時復為上開陳述，證人謝庚維對此亦無法解釋說明，此經本院調取臺灣南投地方法院檢察署105年度偵緝字第94號偵查卷宗核閱無訛，有105年4月1日訊問筆錄附於上開卷宗可參，並觀本院106年7月19日審判筆錄即明。益見證人謝庚維所謂案發時未與被告見面，因積欠被告75萬元，而虛指被告販賣海洛因云云，應屬迴護被告之詞，而非可信。是被告辯稱於案發時地，並無收取3000元，亦無交付海洛因與謝庚維云云，應非可採。於104年6月14日案發時，被告以門號0000000000號行動電話與謝庚維所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，在南投縣草屯鎮烏溪橋會面，由謝庚維交付3000元與被告，由被告將重量不詳之海洛因1包交付謝庚維，應堪認定。
(四)又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告在上開南投縣草屯鎮烏溪橋，交付重量不詳之海洛因命1包與謝庚維，並向謝庚維收取3000元，詳如上述，可見被告與謝庚維間就上開海洛因之交付，具有3000元之交易對價關係。依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所交付毒品之理。從而被告上開出售第一級毒品海洛因與謝庚維1次之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。
(五)另被告聲請傳訊證人 洪世敬 ，旨欲證明被告80年間曾將遭謝庚維撞壞之汽車加以出售之事實。惟被告本案以3000元販賣第一級毒品海洛因與謝庚維1次之事實，已臻明瞭而無再調查之必要。是本院認被告上開調查證人洪世敬之聲請，實無必要，應予駁回。
(六)綜上，被告辯稱於案發時地，並無向謝庚維收取3000元，並無交付海洛因與謝庚維云云，應非可採。被告意圖營利，販賣第一級毒品海洛因與謝庚維1次之上開犯行，事證明確，實堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第817號判處有期徒刑1年，並經本院以96年度聲減字第733號裁定減刑為有期徒刑6月確定。又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第218號判處有期徒刑1年、7月；因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第565號判處有期徒刑1年1月、8月，並經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第1821號判決駁回上訴；因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第627號判處有期徒刑1年4月、8月，並減刑為有期徒刑8月、4月，上開六罪，經本院以97年度審聲字第234號裁定定應執行有期徒刑3年11月確定，並與上開有期徒刑6月接續執行，於101年3月29日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於101年6月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟被告所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑部分，均依法不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告僅販賣海洛因1次，且販賣所得僅為3000元，可見其所犯之販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，獲利尚非甚豐，犯罪情節尚非重大，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品罪減輕其刑，並就罰金刑部分先加重後減輕之，就死刑、無期徒刑部分減輕之。審酌被告為國民中學畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況，明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣海洛因，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其海洛因之次數、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(二)關於沒收部分：
１、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」又「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」刑法施行法第10條之3第2項定有明文，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於修正後刑法於105年7月1日施行後，其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，應一律適用修正後刑法之相關規定。次按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。依特別法優先普通法原則，上開105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定，應優先於刑法第5章之1而適用。依前開說明，本案查獲之毒品，其沒收銷燬應適用裁判時法，即修正後毒品危害防制條例第18條第1項之規定。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」105年7月1日施行後刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。是本案被告所涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其沒收應適用裁判時法，且就被告所持有供犯罪所用之物部分，應適用105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項；另就被告之犯罪所得部分，應適用105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項、第3項規定。
２、本案被告販賣第一級毒品所使用之未扣案不詳廠牌行動電話1支及所插用門號0000000000號SIM卡1張，均屬被告所有等情，業據被告供述明確，參諸證人謝庚維於警詢、偵查之證述及上開通聯紀錄，可知被告確有以上開行動電話門號與證人謝庚維談及買賣海洛因，並完成毒品交易行為，足認被告犯本案犯行，確有以上開行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之工具，是未扣案行動電話1支及其內插附之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，確為被告犯本案販賣海洛因犯行所用之物，依105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依105年7月1日施行後刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。
３、本案被告販賣海洛因所得合計3000元，係被告因犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，應依105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於104年6月23日，以所持用門號0000000000號之行動電話，與謝庚維所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日22時42分許後某時，在南投縣○○鎮○○路○○巷○○號被告住處，由謝庚維交付500元與被告，由被告交付海洛因1包與謝庚維，而販賣第1級毒品海洛因1小包與謝庚維，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3015號、
30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有上開毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，係以證人謝庚維之證述，104年6月23日22時11分、22時42分許，證人謝庚維所持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音為據。被告固坦承於104年6月23日以上開行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之謝庚維間之通話，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因與謝庚維之犯行，辯稱伊於104年6月23日與謝庚維電話通話後，並無與謝庚維見面，更無交易海洛因等語。經查：證人謝庚維於警詢、偵查中證述：我與被告於104年6月23日電話通話後，在南投縣○○鎮○○路○○巷○○號被告住處交易海洛因，我把交易金額500元給被告，被告將海洛因交給我等語（偵卷48頁、73頁）。惟證人謝庚維於本院審理中證述：伊於104年6月23日22時42分與被告電話通話結束後，並沒有去找被告，沒有與被告見面等語（院卷243頁背面）；參以證人謝庚維以門號0000000000號行動電話（通話時簡稱A）撥打被告（通話時簡稱B）持用門號0000000000號行動電話，於104年6月23日22時11分之通話內容：A：「喂」、B：「嗯」、A：「方便進去嗎？」、B：「蛤？」、A：「你這個可以嗎？」、B：「說什麼？」、A：「要去你家拿啦」、B：「我家拿喔」、A：「對啦」、B：「喔」、A：「蛤？」、B：「來啊」、A：「好嗎？」、B：「好啊」、A：「可以還是不可以？」、B：「好啊、來啊」、A：「有？」、B：「嘿，來啊」、A：「好啦」；於同日22時42分之通話內容：A：「嗯」、B：「嘿」、A：「嘿，方便進去嗎？可以嗎？」、B：「我要睡覺了啦，再約出來啦」、A：「好」、B：「明天再見面啦」、A：「好」等語，此經本院勘驗上開通訊監察錄音屬實，有勘驗筆錄在卷可參（院卷202至203頁）。由上開通話內容中，被告向謝庚維表示「我要睡覺了啦，再約出來啦」、「明天再見面啦」等語，謝庚維亦回應「好」等語，可知於104年6月23日22時42分後，被告與謝庚維並無在上開被告住處見面。故證人謝庚維證述於104年6月23日22時42分與被告電話通話結束後，並沒有與被告見面，核與上開通訊監察錄音之內容相符。至證人謝庚維所謂於104年6月23日22時42分後，與被告在上開被告住處，以500元交易海洛因云云，核與上開通訊監察錄音之內容不合，難以採為不利被告之認定。
四、綜上各節，本案公訴人所舉證據，尚無法證明被告於上開104年6月23日22時42分後，被告與謝庚維見面並交易海洛因；此外，公訴人未能再提出適合於證明其所指此部分販賣海洛因犯行之積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般人均得確信被告確有上開販賣海洛因與謝庚維，不足為被告此部分被訴事實之認定，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人此部分所指之犯行，既不能證明被告犯罪，參諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官李英霆到庭執行職務。
中華民國106年10月25日
刑事第三庭審判長法官楊國煜
法官林雷安法官林信宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫庠熙中華民國106年10月25日附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。