裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1350號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1350號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李根宏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第983號，中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第4344號、106年度偵字第24002號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
李根宏犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李根宏基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國106年9月20日傍晚某時許，在臺北市信義區國父紀念館旁，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入針筒內，再以針筒注射身體之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於106年9月21日晚間8時50分許，因另案通緝為警逮捕，主動向承辦警員供承上情，而查悉上情。
二、臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審理範圍：原審判決後，檢察官就原判決關於施用第一級毒品部分提起上訴，被告則未上訴。是本院審理範圍為被告施用第一級毒品部分，至被告竊盜部分，未據上訴，已告確定，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院中自白不諱（
見毒偵字卷第37頁背面，原審卷第35頁背面、第38頁背面，本院卷第88頁、第136頁），且被告於106年9月22日經警採集尿液檢體，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有尿液檢驗委驗單及濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見毒偵字卷第39頁第41頁），堪信被告上開任意性自白確與事實相符。
㈡按毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行，觀諸該條例第
20條、第23條之立法理由，其施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始得依同條例第20條規定觀察、勒戒或強制戒治，倘5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初次觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」有別，且因已於「5年內再犯」，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰。查被告於於89年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第808號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，即由同院以89年度毒聲字第2044號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迨無繼續戒治必要，再經同院裁定停止戒治，於89年10月12日釋放出所付保護管束，迄90年3月19日執行完畢，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第249號為不起訴處分確定，惟於5年內之91年間，再因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1367號判處有期徒刑8月確定，其後復有多次施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑。堪認被告曾於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，已不符毒品危害防制條例第20條所定觀察、勒戒之要件，應依法追訴處罰。㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加減：㈠查海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第
1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告曾犯多次施用毒品及竊盜等案件，其中於98年間，因施
用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第1664號判處有期徒刑4月、4月，並經本院以98年度上訴字第2532號駁回上訴確定；同年間，復因施用毒品等案件，經臺灣士林地方法院以98年度訴字第322號，就施用毒品部分判處有期徒刑9月、5月，就詐欺部分判處有期徒刑7月（共5罪）、3月（共19罪）、8月（共4罪）、9月、5月（共3罪）、6月、4月，再經本院以99年度上訴字第1118號駁回上訴確定，惟又經最高法院以101年度台非字第416號撤銷改判，就施用毒品部分判處有期徒刑8月、4月，就詐欺部分判處有期徒刑6月（共2罪）、2月（共4罪）、7月（共2罪）、2月、8月、2月、7月、2月（共3罪）、4月、6月（共2罪）、2月（共3罪）、5月、2月（共2罪）、6月、2月（共2罪）、3月、7月、2月（共3罪）及4月（共2罪）確定。嗣上開各罪之徒刑，經本院以100年度聲字第778號定其應執行刑為有期徒刑3年確定，並與前案撤銷假釋後之殘刑（有期徒刑6月22日）接續執行，自99年1月29日入監服刑，甫於102年1月2日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告因另案通緝為警逮捕後，在警方尚未發覺上開犯罪前，
即主動向承辦警員供承上情，而接受裁判等情，業據證人即承辦本案之臺北市政府警察局松山分局民有派出所警員高家揚於本院審理時到庭結證明確（見本院卷第139至140頁），堪認符合自首要件，經衡酌各情，認宜減輕其刑，爰依刑法第62條前段規定減輕，並先加重後減輕。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟被
告有自首情事，已如上述，原判決漏未審酌，並影響刑之減輕及量定，尚有未洽。檢察官上訴徒以被告前科紀錄指摘原判決量刑過輕，但漏未斟酌本案有自首之減輕事由，又指謂被告分別施用海洛因及甲基安非他命，卻無任何積極事證相佐，均無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及
法院判處罪刑後，仍漠視法令禁制而犯本案，顯見戒除毒癮意志薄弱，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、家庭經濟、犯罪手段、犯罪情節、犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官廖建瑜法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國107年9月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。