最高法院刑事判決
114年度台上字第1700號
上訴人 彭佳銘
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月21日第二審判決（113年度上訴字第5998號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第14794號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人彭佳銘有如原判決事實欄所載之各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財共3罪刑，並為相關沒收、追徵諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
刑之量定、定應執行刑及緩刑之宣告，均屬法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明依上訴人本案犯行，如何均有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，及何以無詐欺犯罪危害防制條例第47條減免其刑規定適用之理由，並說明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，而為量刑，並定應執行刑，及何以不為緩刑宣告之理由等旨甚詳，均核屬事實審法院裁量權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨泛謂其係因被害人失聯，且網路上已無「旋轉拍賣」網站，始無法與被害人和解或退款，原判決量刑過重云云，並非適法之第三審上訴理由。另上訴人上開犯行各受6月以下有期徒刑之宣告，依刑法第41條第3項、第8項之規定，仍得由執行檢察官裁量是否准予易服社會勞動，上訴意旨指原判決所定應執行刑無易刑處分之可能性，尚有誤會，附此指明。
綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回，則上訴人以其願繳交犯罪所得，請求為緩刑之諭知，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年4月2日
刑事第二庭審判長法 官徐昌錦
法 官林海祥
法 官張永宏
法 官汪梅芬
法 官江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官林修弘
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日