裁判字號：臺灣高等法院90年上字第232號民事判決
裁判日期：民國90年07月24日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院民事判決九十年度上字第二三二號
上訴人將富建設股份有限公司法定代理人 黃雙 訴訟代理人 林司師 被上訴人三大營造有限公司法定代理人 江秀娥 訴訟代理人 王興橋 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年一月十七日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五二四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決命上訴人給付超過新臺幣壹佰零捌萬肆仟元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，據其在準備程序陳稱：
壹、聲明：原判決廢棄。
駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：本件工程實際估驗款為新臺幣（下同）一百零八萬四千元。
兩造口頭約定被上訴人應代伊向桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）領回為本件
工程所繳納之保證金，被上訴人尚未依約履行，其請求給付工程款之條件尚未成就，自不得請求工程款。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提統一發票、中壢市公庫收入繳款書、桃園縣中壢市公所函、為證，並聲請訊問證人黃捆陸。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：兩造並未約定以領回保證金為支付工程款之條件。
伊依照上訴人指示鋪設瀝青，上訴人所建房屋已取得使用執照，客戶也都搬入，足見伊已經完成工程。
兩造約定工程款原為一百三十萬二千零四十元，嗣上訴人以挑剔工程品質為方法變
相減價為一百零八萬四千元，伊以上訴人應立即給付為條件無奈接受，惟上訴人既未為給付，自仍得請求原來工程款。
叁、證據：援用原審提出者。
丙、本院依職權向中壢市公所查詢上訴人繳納保證金之依據及領回條件。理由
壹、程序方面上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面被上訴人主張：伊承攬上訴人位於桃園縣中壢市○○路瀝青鋪設工程，約定工程總
價為一百三十萬二千零四十元，伊已依約完工，詎上訴人拒未給付工程款等情，爰本於承攬關係，求為命上訴人如數給付約定工程款並計付自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月十二日起之法定遲延利息之判決。上訴人則以：兩造口頭約定，以被上訴人代伊向中壢市公所領回本件工程所繳納之保證金為給付工程款之條件，被上訴人尚未依約履行，給付工程款之條件並未成就，且被上訴人完成之工程款估驗為一百零八萬四千元等語，資為抗辯。
查：被上訴人主張伊承攬上訴人位於桃園縣中壢市○○路瀝鋪設工程，工程款原為
一百三十萬二千零四十元，工程已經完工，上訴人尚未給付工程款等事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之工程合約書、完工照片及簡圖為證，堪信為真實。
上訴人辯稱：實際完工估驗之工程款為一百零八萬四千元一節，已據提出被上訴人
請款之統一發票為證，並為被上訴人所自認，被上訴人雖主張當時係以上訴人立即支付工程款為條件，伊始願降價云云，惟未能舉證證明，應認上訴人此部分辯解為可採。
上訴人另辯稱：兩造口頭約定被上訴人應代伊向中壢市公所領回本件工程所繳納之
保證金云云，為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證證明有此約定，所辯自不足採信。而上訴人依台灣省建築管理規則向中壢市公所繳交保證金，於依規定將公共設施、公有建築物修復完成後即可申退保證金，已經本院向該公所查詢屬實，有該公所覆函附卷足憑，上訴人提起本件上訴後，與中壢市公所於九十年四月十日會勘，雖因路面尚有許多坑洞、水溝蓋破損未更換、廢棄物未清除，致未能申退保證金，有上訴人提出該公所函可稽，然依被上訴人提出之統一發票顯示，上訴人於八十九年六月二十六日即開立統一發票請款，統一發票所載數額復係由上訴人估驗後經兩造確定之數額，足見被上訴人於開立統一發票前已經完工，上訴人自不得以中壢市公所未同意發還保證金而拒付工程款。
綜上所述，被上訴人已完成工作，兩造並協議將工程款減為一百零八萬四千元，則
被上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付上開工程款及自八十九年十二月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，聲明廢棄該部分原判決，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第三百八十五條第
一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年七月二十四日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官詹文馨法官鄭傑夫右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國九十年七月二十五日
書記官劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。