裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第652號刑事判決
裁判日期：民國90年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更㈠字第六五二號
上訴人甲○○即被告右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第五一八號，中華民國八十九年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二六八八號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更為審理，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同持有第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹大包、拾壹小包（淨重合計伍拾肆點伍壹公克）及第二級毒品安非他命壹大包、陸小包（毛重合計壹佰叁拾陸點叁伍公克，淨重合計壹佰叁拾壹點肆肆公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國八十三年間，曾因非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑五年二月確定，另因犯違反肅清煙毒條例、藥事法等案件，經臺灣桃園地方法院合計判處有期徒刑三年八月確定，於八十三年十一月二日發監執行，並於八十六年七月二十六日假釋出監，縮刑期滿日為九十二年一月六日，詎於假釋期間猶不知悔改，竟於八十九年二月十九日晚間某時，在桃園縣中壢市○○街○○號四樓丙○○租住處，明知丙○○為供施用而購入之海洛因一大包、十一小包（淨重合計五十四點五一公克，純度自百分七十六點三至百分之五十三點五九不等）及安非他命一大包、六小包（毛重合計一百三十六點三五公克，淨重合計一百三十一點四四公克，平均純度百分之九十四），分屬毒品危害防制條例所規定第一級、第二級毒品，仍與丙○○基於犯意之聯絡，將之藏置於甲○○所有女用黑色皮包內，而與丙○○共同持有上開海洛因、安非他命，嗣於八十九年二月二十日凌晨四時許，在桃園縣中壢市○○街○○號四樓為警查獲，並扣得置於甲○○所有之手提袋內之第一級毒品海洛因一大包、十一小包（淨重合計五十四點五一公克，純度自百分七十六點三至百分之五十三點五九不等）及第二級毒品安非他命一大包、六小包（毛重合計一百三十六點三五公克，淨重合計一百三十一點四四公克，平均純度百分之九十四）。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告甲○○，矢口否認持有右揭第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，並以右揭處所係伊男友丙○○租賃居住，員警所查獲之海洛因、安非他命均為丙○○所有，伊為替丙○○頂罪，始於警訊及偵審中供稱為伊所有云云。惟查：
㈠桃園縣警察局龜山分局員警於八十九年二月二十日凌晨二時許，在桃園縣中壢
市○○街○○○號四樓，查獲經鑑定確為第一級毒品之海洛因一大包、十一小包（淨重合計五十四點五一公克，純度自百分七十六點三至百分之五十三點五九不等）及屬第二級毒品之安非他命一大包、六小包（毛重合計一百三十六點三五公克，淨重合計一百三十一點四四公克，平均純度百分之九十四），有右揭第一級毒品及第二級毒品扣案，並有搜索扣押證明筆錄影本、法務部調查局八十九年三月十日陸㈠字第八九一三三０七八號、八十九年三月十三日陸㈠字第八九一三三一七九號、第00000000號鑑定通知書各一紙（偵查卷第十八、四五至四七頁）暨內政部警政署刑事警察局八十九年三月二十四日刑鑑字第三五一八四號鑑驗通知書影本一紙在卷可稽（原審卷第四二頁）。
㈡被告於八十九年十二月十八日本院上訴審訊問之前，固均供稱安非他命及海洛
因為伊所有。惟查，關於被告究係如何取得右揭海洛因及安非他命，據被告於警訊時供稱「毒品是在八十九年二月十日在中壢市中壢火車站（後站）旁向綽號『 阿吉 』的男子以十八萬的價格購買的。『阿吉』的真實姓名、年籍我不知道。我知道他年紀跟我的男朋友差不多，中等身材。」（偵查卷第八頁反面），嗣於原審及本院上訴審時則供稱「毒品是在保齡球館買的，他的名字叫 小胖 ，我當日買十六萬元。海洛因部分買八萬多元。他賣一大包給我，是一袋一袋裝好的。全重約一兩，安非他命半兩半兩裝約八包或九包左右。我之前即與他聯繫好了，我沒有告訴他我還要給別人吸。」（原審卷第二六頁）、「（毒品）是我的。在保齡球館買的，是警察抓到我的前一天晚上七、八點，在中壢市登揚保齡球館前面，以十六萬元向小胖買的，自己吸用。」（上訴卷第四五頁），就該毒品係向何人購買、價格及購買地點，核其所為陳述，前後並不一致；又被告就其購買毒品金錢來源，雖於偵查中供稱「（收入來源）我是跟我爸爸借的。」（偵查卷第四二頁），然據證人即其父 范騰元 於本院上訴審時到庭證稱「（八十九年二月份，甲○○是否曾向你借錢）沒有，平常生活費也沒有向我要過。」、「（甲○○平常住那裡）我不知道。」（上訴卷第一０七頁），是則被告於警訊、偵查及原審所為扣案海洛因及安非他命係伊購買而持有之供述，即非無瑕疵可指；再查，桃園縣中壢市○○街○○號四樓係由丙○○租賃居住使用，業據證人丙○○於本院調查時供述明確（本院卷第四七、四八頁），證人即賃居同址三樓之乙○○於本院上訴審亦證稱「（桃園縣中壢市○○街○○號是透天厝）是五樓的透天厝。屋主是 鍾升 進，我承租三樓。都是套房
Ａ、Ｂ室，一樓是客廳，公用，二樓是屋主住，其他都租給房客。不一定每樓都有人住。四樓住一位黃先生，房東都叫我去幫他收租金。」、「（甲○○是住幾樓）他沒有住在那邊，我只看過他一次，當時他從外面要去四樓，剛好碰面。」（上訴卷第一０五頁），是依證人丙○○、乙○○所為證述，被告甲○○既未居住於右揭處所，則其於購買右揭海洛因及安非他命之後，竟未攜回其住處藏置，反將之置於友人丙○○住處，核與事理亦屬相悖。是則被告甲○○於警訊、偵查及原審所為扣案海洛因及安非他命係其於八十九年二月十日購入之供述，尚難遽認屬實。
㈢右揭海洛因及安非他命，實係由丙○○為供己施用而購入，業據證人丙○○於
本院調查時證稱「（海洛因、安非他命來源）是一位住高雄的『阿福』賣給我的，他上來北部賣，我跟他買毒品並沒有固定的時間，有錢的時候，我曾買過一兩的海洛因，三、五兩的安非他命。」、「（警察查獲之海洛因、安非他命何人所有）是我的，我吸食用的。」、「（何時持有該毒品）我十九日晚上才拿到的。」（本院卷第四九、五十頁），參之證人即警員丁○○於本院調查時證稱「（如何知道皮包裡有海洛因、安非他命）丙○○主動跟我們講的。我們進去房間時，桌上有吸食器、玻璃球、分裝袋，我們將他叫起來，問他有無其他毒品，丙○○才說包包裡有海洛因、安非他命。」（本院卷第五五、五六頁），而證人丙○○於查獲當日所採集尿液經檢驗結果，確呈安非他命及嗎啡反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書在卷可憑（原審卷第五八頁；偵查卷第二二頁所示編號），是綜此扣案海洛因及安非他命係於證人丙○○住處查獲、證人丙○○確有施用海洛因及安非他命行為之事證，自足徵右揭海洛因及安非他命確係丙○○所購入無訛。
㈣扣案海洛因及安非他命係置於女用黑色皮包內為警查獲，業據證人丁○○於本
院調查時到庭具結證述明確（本院卷第五五頁），被告甲○○於本院調查時亦供稱「（手提包為何會在該處）我放在那邊的。」（本院卷第三五頁），並有皮包照片影本在卷可稽（偵查卷第十九頁），自足以證明證人丙○○於購入扣案海洛因及安非他命後，確曾交付被告甲○○保管，始置於被告甲○○之皮包內。雖被告甲○○為警查獲當日所採集尿液經檢驗結果，亦呈安非他命及嗎啡陽性反應（同上桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書），然按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院九十年臺非字第一七四號判決意旨參照），經查，扣案海洛因及安非他命係丙○○於八十九年二月十九日晚間購入，業據證人丙○○於本院調查時證述明確，且於警訊中供稱渠最後一次施用毒品時間為八十九年二月十八日（偵查卷第十四頁反面），被告甲○○於本院調查時，亦供稱「（有無在東昇街八十四號丙○○住處吸食過海洛因、安非他命）沒有。」（本院卷第一三七頁），是足徵被告甲○○所施用第一級、第二級毒品行為，與其因丙○○交付保管而持有扣案之海洛因及安非他命並無任何關連，自與施用行為不生吸收關係，應就其持有行為單獨論罪。
綜右事證，被告所為否認持有海洛因、安非他命之辯解，核屬卸責之詞，並不足採信，被告右揭犯罪行為，已經證明，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例所規定第一、二級毒品，核被告右揭行為，其中持有海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪、持有安非他命部分，係犯同條第二項持有第二級毒品罪，被告以一持有行為而犯上開二罪名，應依想像競合犯規定，從較重之持有第一級毒品罪處斷。
公訴意旨雖以被告持有毒品數量甚多，足供施用數月之久，顯難認僅供被告一人施用，且該毒品係分裝成十九袋，每袋重量不盡相同，顯非一次購買，而海洛因竟分裝為十小袋，足認被告係為販賣而分裝，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌、同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌；惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；經查，依諸右揭事證，扣案海洛因及安非他命並非被告於八十九年二月間向其父范騰元借款而購買，而實為丙○○所有，並無任何積極證據足以認定被告係基於營利之意圖而持有扣案之海洛因及安非他命，又依丙○○所為供述，扣案海洛因及安非他命係渠於八十九年二月十九日晚間購入，而渠於翌（二十）日凌晨四時許為警查獲時，雖同時查獲分裝袋三包，然並未同時查獲電子秤或其他測量工具，亦有卷附搜索扣押證明筆錄可稽，是亦未能證明被告於受託保管扣案海洛因或安非他命之後，曾意圖出售他人獲利而將之分裝，自不得僅因為警查獲海洛因及安非他命之包裝分別為七包、十二包，遽行推測被告於單純受託保管海洛因及安非他命之後，業變更為意圖販賣之意圖而持有該物品，應認公訴意旨所指被告涉嫌意圖販賣而持有第
一、二級毒品行為，尚屬不能證明，惟因起訴持有毒品之基本事實同一，起訴法條應予變更。被告就持有第一級、第二級毒品行為，與丙○○之間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審認扣案海洛因及安非他命為被告持有，而對被告為論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查，扣案海洛因及安非他命係丙○○為供己施用而購入後交付被告保管，並無任何積極證據足以證明被告係基於販賣營利之意圖而持有，原審認被告應論以意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，尚有未合，被告全盤否認持有扣案海洛因、安非他命而提起上訴，固非有據，然原審判決既有上開可議，應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因一大包、十一小包（淨重合計五十四點五一公克，純度自百分七十六點三至百分之五十三點五九不等）及第二級毒品安非他命一大包、六小包（毛重合計一百三十六點三五公克，淨重合計一百三十一點四四公克，平均純度百分之九十四），為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。至分裝袋三包、吸食器玻璃球八個，與被告持有第一級毒品及第二級毒品無關，爰不併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第二十八條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中華民國九十年十二月二十五日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異檢察官如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書（均應按被告人數提出繕本）被告不得上訴
書記官葉瑩庭中華民國九十年十二月二十五日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。