裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院97年上易字第760號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第760號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
國民被告辛○○
國民己○○
國民上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第5444號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第2209號、第8389號、96年度偵緝字第335號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○部分及辛○○竊取香油錢、定執行刑部分均撤銷。
辛○○共同犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
己○○共同犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
辛○○第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日、有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日、有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日、有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑壹年叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、辛○○前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2521號，判處有期徒刑1年2月確定，於民國94年12月31日縮刑期滿執行完畢。己○○前因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣臺中地方法院以92年度易字第170號、92年度訴字第2422號判處應執行有期徒刑6月、1年6月確定，經接續執行，於95年1月8日縮刑期滿執行完畢。甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第789號判處有期徒刑1年確定，於94年7月4日縮刑期滿執行完畢。猶仍不知悔改，辛○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意：
㈠於95年6月間某日凌晨某時，夥同具犯意聯絡之己○○，至
臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號之永天宮，攀爬至二樓，由未上鎖之窗戶進入，共同竊取該廟之油錢箱一個，得手搬離後，再以鐵鍬撬開該油錢箱，取走箱內之現金新臺幣二萬餘元，由二人朋分花用。
㈡於95年10月中旬某日凌晨某時，在臺中縣○○鎮○○路○○○
巷對面之產業道路，獨自1人持客觀上足供兇器使用之破壞剪，竊取臺中縣○○鎮○○○○○路燈電纜線共210公尺，價值約2萬元。得手後，將該電纜線內之銅線予以變賣而換得現金花用。
㈢於95年10月中旬某日凌晨某時、同年10月底某日凌晨某時，
夥同具犯意聯絡之甲○○，分別在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○號後○○○鎮○○路竹林巷23之2號東北邊500公尺處，共同竊取臺中縣沙鹿鎮公所所有之電纜線共100公尺，價值約9千5百元，及臺灣電力公司所有之電纜線共45公尺（12公斤），價值約1328元，均係由甲○○持客觀上足供兇器使用之破壞剪剪斷電纜線，而辛○○則負責收電纜線及把風。均得手後，旋將該電纜線剝去外皮，再將內部銅線予以變賣而換得現金花用。
㈣於95年10月中旬某日，夥同具犯意聯絡綽號「拉嘻」之楊文
仁，在臺中縣○○鎮○○○段○○○號，共同竊取庚○○所有之電纜線共100公尺，價值約3千元，由辛○○持客觀上足供兇器使用之破壞剪剪斷電纜線，而 楊文仁 則負責收電纜線及把風。得手後，旋將該電纜線剝去外皮，再將內部銅線予以變賣而換得現金花用。嗣經警於95年12月13日，查獲辛○○，而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案被害人丙○○、戊○○、丁○○、庚○○於警詢所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官及被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開證人僅就其等失竊物品經過及所失竊之物品為陳述，並未指認犯罪者，且與被告等並無仇隙，該證人於警詢筆錄作成時之情況尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認上開證據資料均有證據能力。
二、按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其他共同被告對其仍享有詰問權，因此對於其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以依共同被告身分所為之陳述採為不利於其他被告之證據，自屬剝奪被告憲法上所保障之刑事被告詰問證人之權利，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警訊、偵查中所為之供述自有證據能力，而得採為證據，原審於審理中令被告辛○○以證人之身分作證，並經被告甲○○、己○○詰問，被告辛○○於警訊、偵訊及於原審中之證述均一致，應認被告辛○○之上開供述均有證據能力，併予敘明。
貳、實體判決之理由：
一、被告己○○經合法傳喚未到庭。訊據被告辛○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，上訴人即被告甲○○矢口否認有與被告辛○○共同為上揭竊盜之犯行，辯稱： 伊未 與被告辛○○至臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○號及中山路竹林巷23之2號東北邊500公尺處竊取電纜線云云，被告己○○於原審則辯稱：
伊未與辛○○至永天宮竊取油錢箱云云。經查：
㈠上開事實，除據被告辛○○自白不諱外，前揭油錢箱、電纜
線於前開時、地遭竊取之事實，亦據被害人丙○○、戊○○、丁○○、庚○○指訴甚詳。復有臺中縣警察局清水分局扣押物品目錄表、贓物領據及照片附卷可稽，足稽被告辛○○之自白與事實相符，應堪採憑。
㈡被告己○○、甲○○之犯罪事實，業據證人即共同被告辛○
○於審理時結證屬實，被告己○○等2人與被告辛○○間，為相識多年之朋友，有時雖會有口角，但平常並無怨隙、仇恨或金錢糾紛，業經被告辛○○、己○○、甲○○供承在卷。而衡諸一般經驗法則，被告辛○○與被告己○○、甲○○間，既無怨隙、仇恨或金錢糾紛，且被告辛○○業已對上揭犯罪事實坦承不諱，並經具結以證人身分作證，焉會再甘冒犯偽證罪之風險，指證被告己○○、甲○○，有與其共同為竊盜之犯行，故證人辛○○此部分之證言應堪採信。
㈢綜上所述，被告己○○、甲○○之辯稱，均顯係事後卸責之
詞，不足採信。本案事證明確，被告辛○○、己○○、甲○○之犯行均應堪認定。至被告甲○○請求調閱通聯紀錄及傳喚資源回收場老闆乙節，核無必要，附此敘明。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參考最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨）。查被告辛○○、甲○○就事實欄一之㈡至㈣所犯竊取電纜線之行為所攜帶之破壞剪一支，雖未扣案，依照一般常識以觀，既可用來剪斷電纜線，客觀上自屬於足以殺傷人之生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器無訛。次按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備，具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備而言，不以有人居住為必要（參考最高法院55年臺上字第547號、25年上字第4168號、85年度臺非字第313號、87年度臺非字第35號、75年度臺上字第6406號等判決），查被告辛○○、己○○就事實欄一之㈠所載竊取香油錢之犯行，係從永安宮之窗戶進入，該廟宇開放時間為平日上午4時開門，晚上9時關門，有證人即管理人丙○○警詢之調查筆錄可稽，顯見永安宮未開放時間閉門有防止他人進入之用意，是被告辛○○、己○○就上開犯行，有踰越安全設備之加重情形。核被告辛○○就事實欄一之㈠所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪、就事實欄一之㈡至㈣所為，均係犯第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告己○○就事實欄一之㈠所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪；被告甲○○就事實欄一之㈢所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告辛○○就事實欄一之㈠、㈢、㈣分別與被告己○○、甲○○及原審同案被告楊文仁，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告辛○○所犯如事實欄一之㈠至㈣所示5次犯行，及被告甲○○所犯如事實欄一之㈢所示2次犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辛○○前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2521號，判處有期徒刑1年2月確定，於94年12月31日縮刑期滿執行完畢；己○○前因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣臺中地方法院以92年度易字第170號、92年度訴字第2422號判處應執行有期徒刑6月、1年6月確定，經接續執行，於95年1月8日縮刑期滿執行完畢；甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第789號判處有期徒刑1年確定，於94年7月4日縮刑期滿執行完畢，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告辛○○、己○○2人就事實欄一之㈠所示竊取香油錢之犯行，均係於5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑；被告辛○○其餘犯行，及被告甲○○係於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告辛○○、甲○○用以竊取他人電纜線之破壞剪1把，因未扣案且無法證明為被告所有，為免將來執行困難，故不予沒收。
三、原審法院就被告辛○○所犯如事實欄一之㈡、㈣所示，及被告辛○○、甲○○所犯如事實欄一之㈢所示各罪，認被告等罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第28條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第7條等規定，審酌被告辛○○、甲○○2人均多次犯罪前科，素行不佳，有前揭前科紀錄表足稽，且其等均正值年輕力壯，未思以勞力獲取正當報酬，反起意行竊；被告辛○○犯後坦承犯行並供出共犯，態度良好；被告辛○○、甲○○2人所為竊取電纜線之行為，嚴重妨礙供電，影響民眾日常生活用電甚鉅；又被告甲○○犯後均否認犯行，未具悔意等一切情狀，量處被告甲○○各為有期徒刑10月，減為有期徒刑5月、有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，及被告辛○○各為有期徒刑8月，減為有期徒刑4月、有期徒刑8月，減為有期徒刑4月、有期徒刑8月，減為有期徒刑4月、有期徒刑8月，減為有期徒刑4月（均併諭知易科罰金之折算標準）。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持（被告甲○○固另犯偷竊車輛犯行，然其於本案上訴狀僅否認有上述二件偷竊電纜線犯行，上訴狀並載明「祈請諭知該二件竊盜罪為無罪之判決」，是偷竊車輛部分應未提起上訴，亦予敍明），檢察官就被告辛○○部分未具理由上訴；被告甲○○上訴否認偷竊電纜線犯行，均無理由，應予駁回。
四、至原審法院就被告辛○○、己○○所犯如事實欄一之㈠所示之犯行，因認其罪證明確，而分別予以論科，固屬有據。然查被告辛○○、己○○就此部分犯行，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪，業如前述，原審判決認被告辛○○、己○○就此部分係成立刑法第320條第1項之普通竊盜罪，適用法則自有未當。檢察官執此提起上訴，指摘原判決此部分適用法則不當，非無理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告辛○○、己○○上開素行紀錄，其2人正值年輕力壯，未思以勞力獲取正當報酬，反起意行竊；被告辛○○犯後坦承犯行並供出共犯，態度良好；被告己○○所得利益為1萬餘元；又被告己○○犯後否認犯行，未具悔意等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。又被告辛○○、己○○犯偷竊香油錢犯行時間係96年4月24日之前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，均應依該條例規定減其宣告刑2分之1，且均依修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條規定併諭知易科罰金之折算標準。被告辛○○並與前開上訴駁回部分所處之刑，依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，復依中華民國刑法施行法第3條之1第3項規定，就所定之應執行刑，諭知易科罰金之折算標準，並依「法院辦理九十六年減刑條例案件應行注意事項」第34點之規定，擇最有利於行為人之折算標準訂之，以示懲儆。
五、被告辛○○、己○○2人於前開犯罪事實欄一之㈠行為後，94年2月2日修正公布之刑法條文，業於95年7月1日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠刑法第28條共同正犯之規定，修正前為：「二人以上共同『
實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後則為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後即明文規定僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。經比較新舊法之規定，新法於本件並無較有利於被告2人之情形，是應適用行為時之規定論以共同正犯。
㈡刑法第47條累犯之規定，修正前係：「受有期徒刑之執行完
畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後同條第1項之規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯。經比較新舊法之規定，新法並無較有利之情形，故應適用被告2人行為時之規定論以累犯。
㈢刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，由修正前
之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較修正前後之易科罰金折算標準，新法並未較有利於行為人之情形，故本件應適用被告2人行為時之修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。又修正後之刑法第41條第2項固然規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，惟依刑法施行法第3條之1第3項：「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，本案被告辛○○之部分犯罪時間，係在刑法修正施行前，從而被告辛○○縱經定執行刑已逾有期徒刑6月，仍得依修正前刑法第41條第2項諭知易科罰金之折算標準。
㈣刑法第51條修正前規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，此為影響被告刑罰之法律效果，是有就新舊法比較之必要。又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨），本件被告辛○○就事實欄一之㈠所犯之刑法第321條第1項第2款之逾越安全設備竊盜罪係在新法施行前，依刑法第2條第1項之規定比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，故被告辛○○定執行刑部分仍應依修正前之刑法第51條第5款，定其應執行之刑。
六、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第321條第1項第3款、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，94年2月2日修正公布前刑法第28條、第47條、第41條第1項、第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1、第3條之1第3項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第10條第1項、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳宗玲中華民國97年7月17日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。