裁判字號：臺灣高等法院101年非抗字第117號民事裁定
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣高等法院民事裁定101年度非抗字第117號再抗告人 盧明德 代理人 江如蓉 律師上列再抗告人因與相對人 李俊仁 間拍賣抵押物事件，對於中華民國101年10月17日臺灣新北地方法院101年度抗字第140號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理由
一、按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，此觀諸非訟事件法第45條第3項之規定自明。所謂適用法規顯有錯誤，係指裁判違背法規或現存判例解釋者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據不當及判決不備理由之情形在內（最高法院71年台再字第210號、57年台上字第1091號判例、96年度台聲字第387號裁判意旨參照）。是抗告法院認定事實不當，或就當事人提出之證據漏未調查斟酌，僅生認定事實是否錯誤或調查證據是否妥適之問題，屬事實審法院職權認定之範疇，均與適用法規顯有錯誤有間。
二、再抗告人抗告意旨略以：㈠兩造前於民國（下同）99年3月16日就坐落新北市○○區
○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），由伊向相對人買受系爭土地，相對人為擔保依約履行，並提供系爭土地設定最高限額新台幣（下同）1億6800萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），擔保相對人對伊現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在系爭抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據及不動產買賣價款返還及違約金請求權之擔保，以及取得執行名義之費用、保全抵押物之費用與因債務不履行而發生的損害賠償等。而依系爭買賣契約書第3.1.1.1條約定，相對人於收取伊支付之價金後，負有交付本票之義務；又依系爭契約書第4.3條約定，相對人負有自契約簽訂日起360日內，應完成三七五租約之終止及塗銷登記，惟伊已交付第1期價款2799萬5189元之支票並經相對人簽收，相對人迄未依約交付同額本予伊，復未於期限內完成三七五租約之終止及塗銷登記，相對人顯有構成系爭契約書第9.2條約定未履行超過30天之重大違約事由，伊並已於100年11月30日委託律師發函予相對人指摘違約行為，並請求相對人退還已收之2筆價款2799萬5189元及1億3997萬5946元，共計1億6797萬1135元，及賠償同額之懲罰性違約金，惟相對人並未為之。伊已提出相關書證證明上開債權為系爭抵押權所擔保之債權，所為聲請拍賣抵押物，自應准許。乃原裁定僅據相對人爭執之理由，廢棄原第一審准許拍賣抵押物之裁定，顯違反最高法院71年台抗字第306號判例，而有適用法規顯有錯誤之情事。
㈡又相對人既否認有債權存在，原裁定即應諭示相對人另提
起確認抵押權不存在之訴以謀解決，不得據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由，惟原裁定竟以相對人爭執兩造獨立簽訂之協議書上是否誤載地號及系爭土地買賣價金範圍等與本件無關之事實，及相對人爭執之實體法律關係，據以廢棄原第一審准許拍賣抵押物裁定，亦有違反最高法院58年台抗字第524號、49年台抗字第244號、51年台抗字第269號判例，有適用法規顯有錯誤之情形云云。
三、再抗告人雖主張：原裁定認依伊所提證據資料，形式上無從認定伊對相對人確有系爭抵押權所擔保之債權存在，而廢棄司法事務官所為准予拍賣抵押物之裁定，改駁回伊之聲請，顯然違反最高法院71年台抗字第306號、58年台抗字第524號、49年台抗字第244號、51年台抗字第269號判例，而有適用法規顯有錯誤之情形云云，惟查：
㈠按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔
保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照。是於最高限額抵押，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。
㈡再抗告人主張：相對人違反系爭契約第3.1.1.1條之約定
，未於再抗告人交付價金之同時交付同額擔保本票予再抗告人，復違反第4.3條之約定，未於簽訂系爭契約之日起360日內完成三七五租約之終止及塗銷登記，已屬違約云云，固據提出經相對人簽收價款支票之收據、系爭土地載有「部分有耕地三七五租約」之土地登記第二類謄本，及100年11月30日律師函文暨收件回執為據（見原法院司拍字卷第21-22、26-29、23-25頁）。惟再抗告人先後於99年3月16日、同年7月7日支付第1期價款2799萬5189元、第2期價款1億3997萬5946元予相對人，有再抗告人提出經相對人簽收之支票影本2紙為證（見本院卷第35、36頁）；又依系爭契約第3.1.2條之約定，再抗告人就第2期款應於相對人完成排除第4條限制登記之解除及塗銷登記後，始須給付，另於再抗告人支付第1期、第2期價款後，兩造亦已依約完成系爭抵押權之設定登記乙節，亦為兩造所未爭執，倘相對人確應負違約責任，再抗告人實無再繼續支付第2期款，並完成系爭抵押權設定登記之理。是依再抗告人所提出之上開文件為形式上之審查，尚難認相對人確有違約責任，亦不能明瞭是否有再抗告人主張之違約債權存在。此外，相對人亦否認有系爭抵押權所擔保之債權存在，並辯稱：因再抗告人違約在先，伊自100年1月26日起即多次發函催告其履約，及通知應就違反協議書第4條約定之情形進行磋商，然再抗告人均置之不理，伊已於100年11月28日發函終止契約及沒收已支付之價金等語，亦據提出函文7紙、律師函、存證信函為憑（見司拍字卷第50-53、55-57、58-62、63-66頁）。從而，原法院依形式上審查結果，認不能明瞭是否有抵押債權存在，無由准予拍賣抵押物，將司法事務官所為准予拍賣抵押物之裁定廢棄，改駁回再抗告人之聲請，於適用最高法院71年台抗字第306號判例，並無錯誤情事。
㈢再抗告人雖另稱：相對人否認有債權存在，原裁定應諭示
其另提起確認抵押權不存在之訴以謀解決，竟廢棄原准許拍賣抵押物裁定，有違反最高法院58年台抗字第524號、49年台抗字第244號、51年台抗字第269號判例之適用法規顯有錯誤情形云云。惟原裁定係依再抗告人所提出相對人簽收價款支票之收據、系爭土地載有「部分有耕地三七五租約」之土地登記第二類謄本，及100年11月30日律師函文暨收件回執等書證，以形式上審查結果，認不能明瞭再抗告人是否有抵押債權存在，無由准予拍賣抵押物，有如前述，並非僅據相對人所為抗辯事由即廢棄原裁定，再抗告人就此指摘原裁定違反最高法院上開判例，適用法規錯誤云云，不足採取。
㈣至再抗告人雖主張伊已於101年8月3日具狀撤回另案原法
院100年度司拍字第702號聲請拍賣抵押物事件，相對人不得以該案歷審裁定理由於本件為爭執云云，惟原裁定係依據再抗告人所提上開書證，獨立為形式上審查結果，認不能明瞭再抗告人是否有抵押債權存在，無由准予拍賣抵押物，有如前述，並非受原法院100年度司拍字第702號聲請拍賣抵押物事件事實及理由認定之拘束，再抗告意旨指摘原裁定不當，亦非可取。
㈤綜上，原裁定並無違反最高法院71年台抗字第306號、58
年台抗字第524號、49年台抗字第244號、51年台抗字第269號判例，而有適用法規顯有錯誤之情形，再抗告意旨指摘原裁定適用法規錯誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國102年1月29日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官吳燁山法官陳麗玲正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國102年1月29日
書記官林淑貞