裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3228號刑事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3228號上訴人即被告 洪東榮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1702號，中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第4046號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪東榮前因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1674號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年4月30日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第605號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3474號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年9月20日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2344號為不起訴處分確定；㈠再因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第2084號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，嗣經原審法院以96年度聲減字第2133號裁定分別減為有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；㈡復因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴緝字第119號判決判處有期徒刑1年2月確定；上開㈠㈡2案件，再經原審法院以96年度聲減字第7074號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年確定；㈢再因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第2616號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，上開㈠㈡㈢3案件接續執行，於98年3月31日縮刑期滿執行完畢。㈣又因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第2765號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，嗣於100年7月29日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月16日上午10時20分為警採尿前回溯26小時內之某時許（不含為警查獲至採尿期間），在新北市新莊區新莊綜合運動場附近路邊，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於101年5月16日上午9時許，在新北市○○區○○街○○○號5樓住處為警查獲，經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第27頁背面、56頁），本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告洪東榮於原審及本院審理時坦承不諱，且其於101年5月16日所採驗之尿液，經送往詮昕科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析質譜儀法）檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有卷附該公司101年6月8日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案件被移送人尿液檢體代號對照表各1紙在卷可稽（見101年度毒偵字第4046號卷第18、19頁），足認被告自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。
被告既有如犯罪事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，是被告本次再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，仍應依法論科。
四、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，且有多次施用毒品犯罪前科紀錄，並經判刑確定入監執行，業如上述，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴意旨略以：㈠被告為警查獲時，並未同意員警對被告進行採尿，員警亦未依毒品危害防制條例第25條第1、2項之規定，報請檢察官許可，強制採尿，或於強制採尿後，即時報請檢察官補發許可書，被告採尿程序於法有違，其後所為之檢驗報告，應無證據能力；㈡原判決理由內並無敘明詮昕科技股份有限公司是否係合於毒品危害防制條例第33之1條第1項所訂「尿液之檢驗，應由下列機關（構）為之：一、行政院衛生署認可之檢驗及醫療機構。二、行政院衛生署指定之衛生機關。三、法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部或其他政府機關依法設置之檢驗機關（構）。」之檢驗或醫療機構，有判決不載理由之違背法令之嫌；㈢被告於偵查中已供出毒品之來源，亦因而查獲其他正犯或共犯，被告應可適用毒品危害防制條例第17條減刑或免刑之寬典，為此請求撤銷原判決，並為適當之判決云云。惟查：
㈠被告在同意隨同警方返回警局後，員警於101年5月16日上午
10時20分許對其採尿送驗時，係在經被告同意接受警方採尿送驗之情形下為之，此有被告所簽立之勘察採證同意書1份在卷足憑（見毒偵卷第17頁），是本件係在徵得被告同意情形下，對被告採集尿液送驗無誤。被告辯稱：並未同意採尿，員警採尿之程序違法云云，應無可採。
㈡再查，被告前揭於警局所採集之尿液是其親自排放，已據其
於警詢時供述甚明，有該筆錄附卷可稽（見毒偵卷第6頁背面）。又詮昕科技股份有限公司係經行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構之一，此有該署管藥認可字第0006號認可證書1份可憑（見本院卷第45頁），並經詳載於該公司檢驗報告上，屬科技較精密之公正機關鑑定機構，足見該公司當具相當檢驗能力及專業知識，其所為之鑑定報告，應具有證據能力；且本件尿液係經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗後再以GC／MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果判定嗎啡類呈陽性反應，是其採尿與送驗、及檢驗過程甚為嚴謹、精確，應可採信。被告空言質疑詮昕科技股份有限公司所作檢驗報告之公信力云云，要難採信。
㈢又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。查被告雖曾於警詢時供出毒品海洛因來源是向綽號「 小虎 」者購買，並於同日偵訊時供稱：綽號「小虎」者為「 蔡東憲 」，有警詢、偵訊筆錄在卷可稽（見毒偵卷第5、31頁），然有關被告蔡東憲等人涉嫌違反毒品危害防制條例案部分，係經新北市政府警察局刑事警察大隊實施通訊監察，於譯文中發現蔡東憲涉嫌販賣海洛因、安非他命等毒品之情事，始據以偵辦，並非被告洪東榮供述所致；且蔡東憲經拘提及多次通知均未到案，對渠等犯行無從釐清，故未將此節列於刑案移送書，有新北市政府警察局刑事警察大隊101年12月13日新北警刑六字第0000000000號函及犯罪嫌疑人洪東榮刑事案件移送書在卷可稽（見本院卷第47、49頁）。可見警員早已懷疑蔡東憲涉嫌販賣毒品，並對蔡東憲所使用之行動電話實施通訊監察，被告嗣後雖於警詢中供出「小虎」為毒品來源，惟此部分事實早已在檢警掌控之中，並非因被告之供述始對之發動偵查或調查，自不得適用上開規定予以減刑。從而，原審未依該條規定減輕其刑，自難謂有何違誤，被告此部分上訴，亦無理由。
七、綜上所述，本件被告提起上訴，猶執前詞置辯，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國102年1月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。