裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第3026號刑事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第3026號上訴人即被告 鄭永清 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院101年度易字第1457號，中華民國101年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第6455號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭永清攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。又竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之鑰匙壹支沒收。
事實
一、鄭永清前於民國95年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度易字第480號判決判處有期徒刑7月確定；復於96年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以96年度竹簡字第111號判決判處有期徒刑6月確定；上開2罪嗣經同法院以96年度聲減字第560號裁定分別減刑為有期徒刑3月15日、3月，並定應執行刑為有期徒刑6月15日確定，於96年8月18日執行完畢（構成累犯）。鄭永清猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：㈠於101年2月8日凌晨0時許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性可供兇器使用之螺絲起子1支（未扣案），至新北市○○區○○路○○○號旁，見 蔡劍星 所有之車牌000-000號普通重型機車
停放在該處，認有機可趁，遂持螺絲起子竊取上開機車之車牌0面得逞。㈡於101年3月2日5時許，在新北市○○區○○街○○○號前，持其在上址附近拾獲之他人丟棄機車鑰匙1支（所涉侵占遺失物部分罪嫌業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定），竊取蕭志凍所有停放上址之車牌000-000號普通重型機車1輛，得手後旋即將上開竊得之000-000號車牌懸掛在000-000車號普通重型機車上，供己代步使用。嗣於同日16時30分許，鄭永清在新北市○○區○○路○○巷○弄○○號前欲騎乘上開竊得之機車時，為警當場查獲，並扣得機車鑰匙1支，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：上揭犯罪事實，業據被告鄭永清於警詢時、偵查中及原審審
理時均坦承不諱（見101年度偵字第6455號卷第6至7頁、第39至40頁、原審卷第82頁背面），核與被害人蔡劍星、蕭志凍於警詢時指述之情節（見上揭偵卷第9至10頁、第15至16頁）相符，並有臺北市政府警察局北投分局贓物認領保管單、失車案件基本資料詳細畫面報表及扣案物品照片2張附卷可稽（見上揭偵卷第12至13頁、第18至19頁、第27頁），並有機車鑰匙1支扣案可資佐證，足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上第5253號判例意旨參照）。本件被告使用螺絲起子竊取000-000號車牌，業據被告供明在卷（見上揭偵卷第39頁），而螺絲起子屬金屬製品，前端堅硬銳利，雖未經扣案，然既可供拆卸車牌，客觀上自足以對人之生命、身體安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器無訛。被告上訴辯稱：螺絲起子係供伊工作使用，不是兇器云云，要非可採。
本件事證明確，被告攜帶兇器竊盜及竊盜犯行，均堪認定，應予依法論科。
按刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於000年0月00日
生效。修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，較諸原刑法第50條之規定有利於行為人，經比較新舊法，適用修正後刑法第50條之規定對被告較為有利，即不定其應執行刑。核被告事實欄之㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；事實欄之㈡所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案記錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
原審認被告攜帶兇器竊盜及竊盜罪證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於000年0月00日生效。原審未及比較新舊法，自有未合。被告上訴否認成立攜帶兇器竊盜，固無理由，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為國中畢業，家庭經濟狀況勉持，正值青壯年，不思以正當方式獲取財物，前有多次竊盜前科，猶不知悔改，再犯竊盜罪，惟犯後尚知坦承犯行，僅辯稱螺絲起子非屬兇器，其竊得之物品均已發還被害人，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別就加重竊盜、竊盜部分，量處如主文第2項所示之刑，併就竊盜部分諭知易科罰金之折算標準。扣案之機車鑰匙1支，為被告基於無主物先占意思所拾取他人丟棄之物，屬被告所有，且係供被告竊取事實欄之㈡所示機車使用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第82頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。未扣案之螺絲起子1支，非屬違禁物，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官郭雅美法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林桂玉中華民國102年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。