裁判字號：最高法院98年台上字第5104號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五一０四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月九日第二審判決（九十八年度上訴字第九四三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第四八八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○共同販賣第一級毒品海洛因四罪之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍分別論處上訴人販賣第一級毒品四罪之罪刑（各處有期徒刑十五年，合併定其應執行刑有期徒刑十八年），均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。又第三審為法律審，應依第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。本件上訴意旨略稱：上訴人多次販賣毒品行為後剩餘毒品之持有行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，原判決竟於各次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，再定應執行刑，自屬違法云云。惟查：毒品危害防制條例第四條所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則即有適用法則不當之違誤。本件警方於民國九十七年十一月五日上午十一時許，持台灣南投地方法院核發之搜索票，合法搜索，扣得上訴人共同販賣第一級毒品四次後剩餘之第一級毒品海洛因二包（含包裝塑膠袋二個，合計驗餘淨重０‧一二六公克），上訴人持有剩餘毒品之低度行為，固為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，但該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次共同販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，乃原判決主文竟分別於各次販賣毒品罪項下贅載上開毒品沒收銷燬等語，復於主刑部分定應執行刑後，再就同一毒品贅植沒收銷燬之旨，不無違誤，但此等單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得認係合法之第三審上訴理由。綜上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十七日
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