臺灣臺東地方法院88年度東簡字第230號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院88年東簡字第230號刑事判決

裁判日期：民國89年10月25日

裁判案由：妨害兵役

臺灣臺東地方法院刑事簡易判決八十八年度東簡字第二三О號
聲請人臺灣台東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（八十八年度偵字第一六五七號），本院判決如左：
主文甲○○後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，意圖避免教育召集，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、按後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，違反妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之罪，如致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，視召集令之性質為動員召集或臨時召集，教育召集或勤務召集，而分別依同條例第六條或第七條科刑。又按一般民眾無正當理由不於法定期間為戶籍（變更）登記之申請者，處新臺幣三百元以下罰鍰，戶籍法第五十三條前段訂有明文。本院以為，立法者對於同樣不為戶籍變更登記者，分別賦予刑罰（一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金）及行政罰（新臺幣三百元以下罰鍰）之法律效果，係因為行為人係後備軍人或一般民眾此一不同之身份，而予差別待遇，此間差別待遇是否合理，已堪疑慮，惟如考量戰時國家得順利通知軍人以保衛人民之立場，尚稱合理，至於平時，則如此差別待遇是否合理，即尚待考慮。再者，立法者復以此未申報戶籍之犯行，如致召集令無法送達，即以立法方式，一律規定「以意圖避免召集論」，此種幾近「視為」之要件，即將「客觀犯罪行為主觀化為另一犯罪行為」之立法方式，不僅規範類型略嫌粗糙，有違憲法平等原則及比例原則；且將客觀行為主觀化，亦有違反憲法法明確性原則，而有違憲之虞。本院以為，基於「合憲性解釋原則」，本條於司法實務操作上，應將該條例所稱「以意圖避免召集論」之要件，目的性限縮為「擬制」之效果，而不可逕以「視為」論。亦即，行為人如有因為戶籍未申報之犯行，雖致召集令未送達，僅得「擬制」為有避免召集之意圖，不得「視為」有避免召集之意圖論，二者之差別在於，「擬制」之效果，得許行為人於事後舉反證推翻其被立法者規定為避免召集之意圖；「視為」之效果，不許行為人於事後舉反證推翻之。如此方不致使已瀕臨違憲邊緣之本條例第十一條第三項之規定，招致違憲之批判。本院並深信，司法權所以採取此種解釋方式，係在立法者未檢討修正本條例前，兼顧法安定性及人民基本權利保障，所不得已之方式，並立基於合憲性解釋原則之態度，惟根本解決之道，仍在立法者應考量平時立法，速對此一僅適用於戰時之法律規定檢討修正！
三、查被告之戶籍經本院函查結果，確於召集令所寄達之址，而本院分別於八十九年二月二十五日、六月一日及九月十三日向該戶籍合法送達，被告經無正當理由不到庭為己辯護，復查被告曾於八十二年間因相同原因，違反本條例之罪，為本院判處有期徒刑確定，並於八十五年十一月十四日入監執行徒刑完畢，有本院被告權國前案紀錄表一件附卷足查，是被告前曾因相同犯行為本院判處徒刑，並服刑完畢，其知悉居住所遷移，不依規定申報，致召集令無法送達，以意圖避免召集論之法律效果，甚為明確，被告竟仍不於服刑後為申報之行為，復生本案犯行，本院並數次給予其舉證抗辯之機會，是被告顯有避免召集之意圖，已甚明確，應予論罪科刑。爰審酌被告構成累犯，應依法加重刑，及犯罪之動機、目的在逃避憲法賦予國民應負之服兵役義務，犯罪手段尚稱平和，犯罪可能產生國家無足有作戰能力軍人可用之危害等一切犯罪情狀，量處如主文所誓之刑。
四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條第一項，妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項、第七條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，以簡易判決處刑如主文。
如不服本件判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提起上訴。
中華民國八十九年十月二十五日
臺灣臺東地方法院臺東簡易庭
法官錢建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提起上訴。(須附繕本)「切勿逕送上級法院」
書記官林建成中華民國八十九年十月二十六日附記：
妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項：
後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：
三、居住處所遷移、無故不依規定申報者。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論：分別依第六條、第七條科刑。
妨害兵役治罪條例第七條第一項：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、故意毀傷身體者。
三、無故拒絕接受召集令者。
四、無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。