裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年簡上字第45號民事判決
裁判日期：民國99年07月21日
裁判案由：履行契約
臺灣嘉義地方法院民事判決99年度簡上字第45號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人 陳文彬 律師複代理人戊○○被上訴人丁○○訴訟代理人 黃曜春 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國99年2月22日本院嘉義簡易庭98年度嘉簡字第639號第一審判決提起上訴，於民國99年7月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾萬元，及自民國九十八年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之陳述，除援引原審時之陳述及答辯外，補稱：㈠原審駁回上訴人之訴，無非係以本件和解契約之基礎事實，
即被上訴人未造成上訴人坐落於嘉義縣○○鄉○○段44之1地號之土地（下稱系爭土地）受有損害，且挖掘填土等行為亦非被上訴人所為云云，惟查：
1.施工範圍遠逾兩造先人約定之通行範圍：本件原審據被上訴人所提出之「產業道路開鑿同意書」一紙，認定被上訴人所辯其等先人關於通行權已給付過相當價金乙情足堪認定。然就此，本件上訴人所執上開同意書之原本，其上記載同意給被上訴人之父 葉寬亮 開鑿搬運機路寬6台尺，與被上訴人所執之原本所載路寬為8台尺不同，上訴人曾於原審言詞辯論程序中爭執該同意書所載內容之真實性，惟姑不論兩造先人之協議究係6台尺或8台尺，經現場實際丈量，道路由原本6台尺，已拓寬成最寬達約12台尺（最小亦達10台尺），且施工過程，造成上訴人之檳榔樹近百棵、茶油樹十餘棵、龍眼樹5棵遭挖倒滅失之損害。因為施工之範圍遠逾兩造先人協議範圍，且施工過程任意毀損上訴人樹木，故上訴人出面阻擋其繼續施工，且已停工，因涉及被上訴人之利益問題，被上訴人有出面與上訴人協調，以利後續工程繼續進行之「和解基礎」。惟原審竟忽略上開爭議，以「然如附圖所示C部分道路的通行現狀，以及該同意書所述內容，堪稱吻合，足認若無該同意書，自無可能在原告所有系爭地內開鑿如附圖○○○區○○道路以供通行……」，遽認關於系爭土地通行權之事早由兩造先人約定並已給付價金，故為和解基礎之損害不存在，尚嫌速斷，而有判決理由不備之違誤。
2.又本件上訴人前曾以被上訴人竊佔上訴人系爭土地為由，提起刑事告訴，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後，以中埔鄉公所依法辦理「97年卡玫基颱風公共設施復建工程－石弄村永富鄰路復建工程」等4件工程，由文升營造有限公司（下稱文升公司）得標施作，故系爭土地亦納入上開復建工程之範圍內，屬施工路段之一部分為由，而認定被上訴人並無竊佔犯行予以不起訴處分。原審亦依上開不起訴處分書，認定挖掘與填土等行為並非被上訴人所為。惟上開不起訴處分經上訴人向台灣台南高等法院檢察署聲請再議為有理由，而發回嘉義地方法院檢察署續查，故原審據以認定被上訴人無竊佔犯行之基礎已不存在，而有重新認定之必要。
㈡又原審據以認定上訴人之訴無理由，乃因原審認定兩造對於
本件和解契約之意思表示未有合致，惟原審之見解顯有瑕疵，說明如下：
1.本件原審以兩造未書立任何書面為由，進而認兩造間之意思表示有極大的歧見與爭執，並未合致，惟查：
本件原審證人甲○○於民國98年6月3日之調解程序中之證述：「後來他有開出他的條件，就是要新臺幣（下同）20萬。
後來兩個說完，他說他有同意。同意後葉先生就帶我去他家拿印章，說大家來調解會寫，好有個證據。調解委員會的幹事跟我說，這條路到底有多寬要如何寫，也不明確，是不是要測量一下，否則日後是不是還會有爭議，他也是想做妥善一點，大家就約4月3日再見面……後來說完丁○○說不然請代書聲請測量一下土地，結果測量後就不爽快起來。而當初那20萬就是他們要繼續作那件工程，因為那個工程還有剩餘工程未完成。」，上開證述即可見出，於98年3月31日時，上訴人與被上訴人確有達成「被上訴人應給付上訴人20萬元，以換取上訴人同意讓被上訴人申請施工之工程能夠完成暨賠償上訴人因此所受之損失」之協議。到調解會後，公所幹事建議待測量後再簽訂調解書，以方便書面證據的記載。未料之後被上訴人竟反悔不願依約給付20萬元。然原審逕以未書立任何書面之事實，認定兩造間之意思表示有極大的歧見與爭執，故並未成立和解，和解之意思表示乃上訴人一方單方面之認知云云，顯係倒果為因，而有認定事實及邏輯推論上之違誤。
2.原審判決亦指出，系爭通道經其履勘結果，看不出與原本之約定有何「巨大改變」，何以竟僅因颱風過境後毀損之事實導致被上訴人需給付高達20萬元之高額金錢，而認和解契約成立之基礎並非合乎常理。惟觀諸上訴人起訴狀證物一所附現場照片6幅，可知上訴人之系爭土地本來種植之檳榔樹已遭任意砍倒上百棵，其上原本種植之茶樹等亦憑空消失；怪手亦已挖空系爭土地設立基樁，由所附照片最後1張更可見出此工程完工後，對原本系爭土地面貌之破壞甚鉅。原審忽略及此，竟認「看不出與原本之約定有何巨大改變」，而遽斷兩造和解契約成立之基礎不合常理，上開判決理由，實有違於經驗法則及論理法則。
3.原審認定兩造意思表示未達一致，並非明確，係以雙方雖開出條件20萬元，然關於道路如何標示、寬度如何等情，則約定須經測量過後再做成書面，是否已達意思表示合致，顯然並非明確；又如僅係施工與損害填補為標的，為何有需要測量路面寬度與位置之問題導致當場無法做成和解書面記錄之情，顯示兩造關於和解之標的為何並無明確認知。惟原審上揭判斷，顯然有誤，蓋98年3月31日時，上訴人與被上訴人確有達成「被上訴人應給付上訴人20萬元，以換取上訴人同意讓被上訴人申請施工之工程能夠完成暨賠償上訴人因此所受之損失」之協議已如前述，且當時在場之證人甲○○於原審之證述可知確有此事，而當日為何未馬上簽訂書面和解契約，乃因調解委員會之幹事認為，路寬及位置測量之後再做成書面可免日後爭議（例如：同意施工之路寬及位置），才另外約定於4月3日再見面。申言之，兩造達成協議之時點為
98年3月31日，系爭和解契約必要之點，即關於和解金額（20萬元）及和解條件（上訴人同意讓被上訴人申請施工之工程能夠完成暨賠償上訴人因此所受之損失）兩造之意思表示已達合致。至於作成書面與否，按和解契約並非書面要式之法律行為，且當日未作成書面之原因乃係待測量後為更正確之書面記載，免於日後有產生爭執之可能。證人甲○○ 於鈞院 99年6月21日證稱：「張先生跟我說損失要彌補20萬。在張先生家中，他們2人在裡面談，我在外面沒有當場聽到他們談話的內容，但是他們出來時心情很愉快，意思是達成協議，要去調解委員會調解。葉先生載我到調解會之前就已經說好了。我是跟他說損失部分就用20萬彌補，路繼續讓你開，葉先生在我回去拿身分證的途中，跟我說要20萬處理掉。
」，甲○○於簡易庭98年6月3日作證時證稱：「後來他有開出他的條件，就是要20萬。後來兩個說完，他說他有同意，同意後葉先生就帶我去他家拿印章，說大家來調解會寫，好有個證據。」，均可以見出兩造間確已達成被上訴人應賠償上訴人20萬元之協議。詎原審判決以未書立書面進而斷言兩造就雙方權利義務變動之歸屬仍有待釐清，顯然忽略本件證人甲○○之證詞，誠屬率斷。
4.本件關於證人甲○○之證詞，原審遽認「只能解讀為甲○○作為協調者之主觀理解」，顯係原審欲曲解、弱化證人證詞證明力之片面指陳。苟法院欲認定證人之證言乃屬不可採，應詳述其證言例如供述前後矛盾、邏輯謬誤，或該證人與上訴人或被上訴人間有特殊親屬或僱傭關係等等不可採之具體原因，而非如原審空泛指稱甲○○先生之證詞僅為其「主觀理解」。原審如是判斷，恐為擴張法院自由心證之範圍，而屬判決未具理由之違法。
5.由嘉義中埔鄉公所99年7月2日，中鄉建字第0990006233號函可以見出：「三、前揭道路復建工程……。查設計階段係由丁○○〈下稱 葉君 〉協助領勘……，經洽詢施工廠商了解，查本案工程進場施工初期，承商接獲台端委託土地管理人〈乙○○君，下稱 張君 〉口頭異議且要求暫停施工；惟在經葉君與張君會同協調後，張君與 葉君復 又逕行口頭通知本案施工廠商允意繼續施工，且施工期間張君未再提出異議，該處復建工程遂得繼續施作直至完工。」，由此可以見出，工程係由被上訴人領勘施作，且施作初期上訴人確實有提出異議，承包廠商也因此停工施作，而在被上訴人與上訴人代理人乙○○達成協議後，上訴人方同意該工程繼續施工，亦證兩造確實有成立和解契約。
㈢按原審判決書第6頁引用嘉義地方法院檢察署檢察官向嘉義
縣中埔鄉公所調取系爭土地之資料查得，系爭土地之道路係「聚居達30戶聚落之唯一聯外道路」，惟此非屬事實。經查系爭土地之道路，其實僅有被上訴人一戶在使用，正因僅供被上訴人一戶出入使用，故被上訴人才主動申請中埔鄉公所興建擋土牆暨拓寬路面，破壞系爭土地原貌，而與系爭土地所有人即上訴人訂立和解契約。
㈣因之聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人20萬元及自
起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以下列言詞陳述，並聲明：上訴上訴駁回。㈠嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖所示Ｃ道路（6台尺），
與被上訴人提出之8台尺，二者面積不同，上訴人應不得執之為逾越通行範圍之依據。
㈡上揭道路於97年7月間卡玫基颱風受損，因土質鬆軟造成道
路下方邊坡滑動，立即危險程度甚高，中埔鄉公所依法辦理發包，由文升公司得標施作，此情經原審向台灣嘉義地方法院檢察署檢察官調取卷宗可證。換言之，上開道路施作，非如上訴人起訴狀所指「……發現被告召來挖土機，逕行開挖原告前開土地……」；而係中埔鄉公所委由文升公司施作道路。故而施工範圍逾越已否，應係文升營造公司之問題，不但與被上訴人無關，且與本件毫無關連性。
㈢上訴人雖向台灣嘉義地方法院檢察署提出刑事告訴，指控被
上訴人涉嫌竊佔、毀損、使公務員登載不實文書等罪，業經該署98年度偵字第5995號不起訴處分。上訴人不服提起再議，雖經發回續行偵查，其發回之理由主要在要求查明何以中埔鄉公所會招標上開道路，對中埔鄉公所委由文升公司施作上開道路之事實，並未否定。故上訴理由以「原審據以認定被上訴人無竊占犯行之基礎已不存在，有重新認定之必要」云云，顯無理由。又該刑案業經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官98年5月11日以98年度偵續字第88號處分不起訴確定，如附件，足證被上訴人並無上訴人指述之不法事實，至為明確。
㈣兩造間未就給付20萬元達成協議，被上訴人無給付20萬元之義務：
1.證人甲○○並未親耳聽聞兩造間有就願意給付20萬元達成合意之對話，關於兩造同意以20萬元和解乙節，純係證人個人臆測之詞，不可採信：
⑴證人甲○○於鈞院具結證稱：「（問：雙方談的時候談多少
錢和解？）證人：上訴人訴訟代理人乙○○說20萬元，被上訴人答應多少我不知道……。（見99.6.21準備程序筆錄第3頁）；（問：剛才證述葉先生載你到調解會之前就已說好了（註：指給付20萬元之事），這是誰與誰說的？）證人：是葉先生與張先生說好了。（問：有無當場聽見二人談好？）證人：在張先生家中，他們二人在裡面談，我在外面沒有當場聽到他們談話的內容，但是他們出來時心情很愉快，意思是達成協議，要去調解會調解。（問：你是否覺得他們二人已經談好條件？）證人：是的。（見99.6.21準備程序筆錄）」。
⑵由證人上開明確證述可知，甲○○不清楚被上訴人答應給多
少錢，且未親耳聽聞兩造間就願意給付20萬元達成合意之對話。證人只是見到兩造自張先生家中出來時心情愉快，要去調解會，於未再追問確認之情形下，個人臆測兩造間已談妥價格、條件，故證人就此部分之證詞顯不可採。
2.另證人甲○○於鈞院證稱給付20萬元之條件與原審之證述相矛盾；更與上訴人於一、二審歷次之主張不同：
⑴證人甲○○於原審證稱：「條件就是20萬元，這個工作（指
道路施工）要讓他完成」（見原審卷被告98.11.30答辯意旨㈡狀所附兩造不爭執之錄音譯文第2頁），並未談到其他條件。
⑵惟甲○○於鈞院又改稱「（20萬元是損害的代價？）路拓寬
占到上訴人的土地，和檳榔樹的損害，還有石頭被載走」（見99.6.21準備程序筆錄第3頁），並未談到包含工作要完成之事。前後兩次證述給付20萬元之條件內容大相逕庭。
⑶另究竟20萬元給付之條件為何，上訴人於起訴狀中主張「檳
榔樹等被毀損，最終達成被告願意賠償原告新台幣20萬元之協議」。上訴二審時，上訴理由又變更為「被上訴人應給付上訴人20萬元，以換取上訴人同意讓被上訴人申請施工之工程能夠完成暨賠償上訴人因此所受之損失」，亦明顯與證人甲○○之證述不符。
3.綜上證述可知，證人甲○○並不清楚被上訴人答允給付上訴人多少錢，更未親耳聽聞兩造間願以20萬元和解之對話，加以證人兩次證述關於給付20萬元之條件前後不同，更與上訴人歷次主張不同，其證述自難執為上訴人有利之證據。
4.況如前所述，檳榔樹等被毀損，並非被上訴人所為，豈有答允賠償之理。再者，系爭道路土地很便宜，檳榔樹之價格現在更便宜（見證人甲○○99.6.21準備程序筆錄第6頁），被上訴人豈有無端答允賠償高達20萬元之理！
5.另道路施工得否順利遂行，亦應由文升公司與上訴人協商，被上訴人無越俎代庖之理由。上訴人執此謂被上訴人同意給付20萬元，顯無事實不符。
6.兩造間既未就20萬元達成和議，上訴人訴請履行契約，明顯無理由，應予駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執：㈠系爭土地為上訴人所有。
㈡被上訴人之父葉寬亮於74年間，以3,000元之代價，由上訴
人之公公 張文鴻 出具「產業道路開鑿同意書」，同意由被上訴人使用系爭土地部分供永久通行使用。
㈢97年間上開道路因颱風受損，被上訴人乃向中埔鄉公所申請
復建工程，98年3月，承包商始開始修復路面，並興建檔土牆。施工途中，上訴人所有之檳榔樹、茶油樹及龍眼樹等作物有遭挖除，土石有流失、消失之情形。
㈣兩造曾於98年3月31日，由甲○○出面協調，斡旋上開施工損害問題。
㈤上訴人於98年4月19日在其土地上設立鐵樁及鐵鍊。
四、兩造爭執事項厥為：兩造間有無於98年3月31日達成和解，被上訴人是否應支付和解金20萬元？
五、本院之判斷：㈠上訴人主張已與被上訴人達成和解乙情，被上訴人否認之，
上訴人舉證人甲○○為證，甲○○到庭證稱：3月31日是談到要彌補的事，所謂彌補是指路拓寬占到上訴人的土地，檳榔樹的損害，還有石頭被載走，並讓被上訴人把路開完，當時他們2人在裡面談，我在外面等，細節我沒聽到，他們談完心情很好，被上訴人載我回去拿身分證，途中被上訴人還有跟我說20萬處理好了，所以3月31日未到調解會前，是已談好條件等語（見本院99年6月21日準備程序筆錄），甲○○與兩造均為朋友關係，衡情應無偏袒任何一造之必要，其證詞應可採信。而上訴人訴訟代理人乙○○則陳稱：3月31日協調時有我、對方還有凃代表在場，當時我有請包商停工，並報警，葉先生（按即被上訴人）就問我需要多少錢才能繼續施工，我說你要多少錢，後來凃代表說要講一個價錢比較有依據，才有辦法調解，後來我講20萬元，他就答應，條件就是讓他繼續施工，包括農作物的損失、石頭的部分，拓寬占到我嫂嫂的土地，因為路寬已經變成12尺，這部分也要彌補，3月31日已經談好定案，葉先生就連夜趕工做好，4月
3日就不願意給了等語（見本院99年6月21日準備程序筆錄），與甲○○之證詞互相核對，就協調時何人在場固有不同，然此應係甲○○身為乙○○與被上訴人之共同友人，避免得罪任何一人所致，其餘證詞均相符合，則上訴人所主張與被上訴人間於98年3月31日達成和解，就被上訴人應給付上訴人20萬元，作為賠償農作物、土石之損失，及拓寬道路占用上訴人土地之補償，暨上訴人讓被上訴人繼續施工之對價，已屬明確。
㈡被上訴人固然辯稱：甲○○並未親耳聽聞兩造間有就願意給
付20萬元達成合意之對話，關於兩造同意以20萬元和解乙節，純係證人個人臆測之詞，不可採信，且甲○○於鈞院證稱給付20萬元之條件與原審之證述亦相矛盾云云，然查，甲○○於原審中係證述：「（問：那條件如何？）答：那條件就是20萬元，這個工作要讓他完成。」等語，在本件準備程序中證稱：「（問：20萬是損害的代價？）答：路拓寬占到上訴人的土地，和檳榔樹的損害，還有石頭被載走。」等語，甲○○於本院證述之內容，和解標的較原審多出檳榔樹、石頭載走之損害，而本件原告起訴時，即有上開檳榔樹遭挖倒、石頭遭刨除載走之情形，此觀起訴狀所附照片自明，故甲○○於本院所言，應係較為深入、詳細，而非被上訴人所指有矛盾之處；又甲○○認為兩造達成和解，無非因兩造協調之過程、結果，並無口角爭執或不歡而散之情形，此參諸甲○○證稱：他們出來時心情很愉快，意思是達成協議，要去調解會調解等語自明，再參以兩造在乙○○住處協商後，即由被上訴人駕車載甲○○返家拿身分證、印章，再前往調解委員會乙節，為甲○○證述綦詳，兩造不爭執，故甲○○以協調之氣氛及被上訴人返家拿取證件之舉動，判斷兩造以20萬達成和解乙情，並非毫無依據。被上訴人辯稱：甲○○之證詞純為個人臆測之詞，且有矛盾云云，顯然無據。
㈢被上訴人辯稱：施工範圍逾越已否，應係文升營造公司之問
題，不但與被上訴人無關，且與本件毫無關連性云云，惟據上訴人所提出、被上訴人不爭執真正之中埔鄉公所99年7月2日中鄉建字第0990006233號函所載：「三、前揭道路復建工程……。查設計階段係由丁○○〈下稱葉君〉協助領勘……，經洽詢施工廠商了解，查本案工程進場施工初期，承商接獲台端委託土地管理人〈乙○○君，下稱張君〉口頭異議且要求暫停施工；惟在經葉君與張君會同協調後，張君與葉君復又逕行口頭通知本案施工廠商允意繼續施工，且施工期間張君未再提出異議，該處復建工程遂得繼續施作直至完工。」等語，可知工程係由被上訴人領勘，且施作初期乙○○確實有提出異議，承包廠商也因此停工施作，而在被上訴人與乙○○達成協議後，工程繼續施工直至完工，故系爭工程實與被上訴人密切相關，被上訴人上開所辯：施工範圍逾越已否，應係文升營造公司之問題，不但與被上訴人無關，且與本件毫無關連性云云，即難憑採。
㈣被上訴人又辯稱：3月31日當天沒有達成協議，因為20萬元
太高了，我沒有同意，其他沒有講到什麼，張先生只說要考慮一下，後來回去拿身分證時，我有跟凃代表提到20萬元的事，但我的條件是土地要過戶給我云云，然上開辯詞，實有不符常情之處，蓋被上訴人在開始協議時，既然因乙○○索價過高而破局，則為何要與甲○○回家拿取證件辦理調解？又被上訴人辯稱：當天到調解委員會時，張先生提的價格還是20萬元，結果還是沒達成協議，因為有請他二哥過來講，調解委員還提到土地還要測量的事云云，若兩造未達成協議，為何要請乙○○二哥到場？為何要作土地測量？實則，兩造應已達成和解，被上訴人於協調後返家拿證件，正是為與上訴人製作調解筆錄，調解程序中，欲請乙○○二哥到場，並測量土地，亦正是兩造為求慎重，由土地權利人等再行確定雙方權利義務之舉。由上，足見被上訴人上開辯解，毫無可採。
六、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項定有明文。本件被上訴人依和解契約對上訴人所負給付義務並未約定確定給付期限，為兩造所不爭執，即應自被上訴人受催告即收受起訴狀繕本之翌日時起按法定利率計算遲延利息。從而，上訴人依據和解契約之法律關係，請求被上訴人給付20萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即98年5月21日起，至清償日止，按週年利率百分之五之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有違誤，上訴人上訴求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國99年7月21日
民一庭審判長法官林世芬
法官周俞宏法官張鶴齡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年7月21日
書記官王博昭