裁判字號：最高法院89年台非字第446號刑事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四四六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十九年四月十二日第二審確定判決（八十九年度上易字第三六七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第七一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原審及第一審關於甲○○部分之判決均撤銷。
甲○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月。
檳榔刀壹把沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款亦有明文。又累犯之成立要件依刑法第四十七條規定，必須受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之。如二以上徒刑併執行者，假釋所定應執行之期間合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑始以執行論，亦為刑法第七十九條之一第一項、第三項，第七十九條第一項所明定。查被告除於八十一年十一月七日，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年，嗣更定其刑為三年一月外，又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月、七月、三年一月，及台灣高等法院台中分院判處有期徒刑五年四月，並經同法院以八十二年度聲字第一○一二號裁定，定應執行刑為有期徒刑九年，兩案於八十五年七月二十八日，合併接續執行，至九十四年六月六日始刑期屆滿（見台灣台中地方法院檢察署八十八年度執更字第二○四一號卷所附台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表、台灣高等法院台中分院八十二年度聲字第一○一二號刑事裁定），仍有殘刑六年四月五日尚未執行，嗣於八十七年十月二十三日假釋出獄，詎被告復於假釋期間內之八十八年一月三十一日，再犯本件竊盜罪，自無累犯之可言，原判決既認定被告犯有違反肅清煙毒條例，麻醉藥品管理條例等前科，則被告於犯本件之罪時，是否為累犯，自有詳究之必要，既非不能調查之事項，原審竟未於審判期日詳查，遽為累犯之認定，致適用法律違誤，而顯然於判決有影響，揆諸上開說明，自有適用法則不當之違法。案經判決確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，或未依刑法第七十八條第二項之規定撤銷其假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必該假釋未經撤銷，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。查被告甲○○於民國八十一年間，因施用毒品罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年二月確定（八十一年度上訴字第二四六四號），於八十二年五月二十八日入監執行，執行指揮書記載執行期滿日期為八十五年七月二十七日。被告又於八十二年間因吸用化學合成麻醉藥品、未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、施用毒品、販賣化學合成麻醉藥品等罪，分別經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月（八十二年度訴緝字第三五三號）、七月（八十二年度易字第三四八二號）、三年一月（八十二年度訴字第一二七一號、八十二年度聲字第四七號）、台灣高等法院台中分院判處有期徒刑五年四月（八十二年度上訴字第二四五六號），上述四罪並由台灣高等法院台中分院以八十二年度聲字第一○一二號刑事裁定，定應執行有期徒刑九年確定後，自八十五年七月二十八日起接續前案合併執行，執行期滿日期為九十四年六月六日，此有卷附被告全國前案紀錄表、台灣台中地方法院檢察署八十三年度執更字第一九○號、八十八年度執更字第二○四一號執行卷足憑。被告於執行中，因符合假釋規定，經法務部核准假釋，於八十七年十月二十三日假釋出監，假釋殘餘刑期六年四月五日，應至九十四年二月二十八日期滿，有台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表可稽（八十八年五月五日中監教字第四八五一號附於上揭執更字第二○四一號卷）。然被告於假釋期間又因違反毒品危害防制條例，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二款規定，情節重大，法務部乃於八十八年六月二十四日以法八八矯字第○一八二三六號函核准撤銷其假釋，應執行殘餘刑期六年四月五日，亦有該函及台灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年度執助土字第三二九號執行指揮書可按（前揭執更字第二○四一號卷）。足見被告所犯前揭各罪所處之有期徒刑，已因撤銷假釋而不能視為已執行完畢。被告於八十八年一月三十一日再犯本件之竊盜罪，自難論以累犯。乃第一審法院關於被告部分未詳加調查，誤認被告於八十一年間因犯施用毒品罪所處有期徒刑三年二月，已於八十五年七月二十七日執行完畢，五年以內再犯本件之罪，合乎累犯之要件，適用刑法第四十七條之規定論以累犯，並加重其刑，諭知甲○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑八月，檳榔刀一把沒收。顯有判決適用法則不當之違背法令。原審未予糾正，仍予以維持，並駁回此部分被告在第二審之上訴，亦屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原審及第一審關於甲○○部分之判決均撤銷，並另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月六日