最高法院89年度台上字第7255號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第7255號刑事判決

裁判日期：民國89年11月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

最高法院刑事判決八十九年度台上字第七二五五號
上訴人甲○○選任辯護人 石宜琳 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第四三四一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四九八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於運輸毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○利用成年人 陳奕澄 （通緝中）於民國八十六年十月底至十一月初至印尼旅遊，其間打電話與其聯絡之機會，委請陳奕澄運輸毒品進入臺灣地區，並約定俟陳奕澄返國後再付與所出之價金。二人遂基於共同犯意聯絡，由陳奕澄於同年十一月五日上午十時，在印尼泗水購得含煙毒海洛因（Heroin）成分俗稱「小ｓ」之藥丸四顆，放在行李中夾帶，搭乘長榮航空二三二次班機，自泗水來台過境小港國際機場，約於同日二十二時二十分許抵達桃園中正國際機場，即為事先監聽電話而到場守候之臺北憲兵隊人員逮獲，並扣得上開含煙毒海洛因成分俗稱「小ｓ」之藥丸四顆等情。因而將第一審諭知上訴人甲○○被訴非法輸入麻醉藥品無罪部分之判決撤銷，改判論處上訴人共同運輸毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。鴉片類及其製劑為修正前麻醉藥品管理條例第二條第一款所稱之麻醉藥品，稱「鴉片類」，係指鴉片、鴉片鹼及其衍化物與二者之鹽類而言，包括同條例施行細則附表一（甲）及附表一（乙）所列各類藥品。所稱及其「製劑」，係指鴉片類與其他物質配合所成之藥品（包括成藥）。但藥品中嗎啡含量在千分之二以下，或古柯鹼含量在千分之一以下，而其所用之摻料為不可大量服用或所含嗎啡古柯鹼不易提取者不在此限。而「麻醉藥品限供醫學及科學上之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。」「違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。」修正前同條例第十三條、第十三條之一定有明文，則非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用「鴉片類及其製劑」，應分別實際情狀分別依肅清煙毒條例第五條、第六條、第七條、第九條、第十條、第十四條規定處罰。查本件所查扣俗稱「小s」藥丸，經行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）檢驗除Heroin外，尚有Noscapine、Papaverine、Caffeine成分（見偵查卷第六十八頁標號五檢體之鑑定書），而「Nos-capine、Papaverine」為修正前麻醉藥品管理條例第二條第一款、同條例施行細則附表一（乙）之鴉片類及其製劑之麻醉藥品（見原審卷第七十三頁附表），似應與運輸Heroin相同，適用肅清煙毒條例處斷。原判決事實欄未就運輸毒品之成分詳細記載已嫌未洽，理由欄雖載明具前揭成分，然就此部分何以同具鴉片類之麻醉藥品性質之N-oscapine、Papaverine不屬於肅清煙毒條例第二條之煙毒，不能適用肅清煙毒條例處斷，判決內未說明其論據，其理由亦有不備。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實，且事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之應於審判期日調查之證據未予調查違法。藥檢局就上訴人委由陳奕澄運輸之藥丸中經檢驗其中標號五（「小s」藥丸）、七檢體檢出Caffeine成分，編號六、七檢體檢出Diazepam成分，編號六、七檢體檢出Theophyline成分，雖該等藥物成分經行政院衛生署核發藥品許可證（第一審卷第一○七頁），但前揭藥丸是否與經核准輸入許可證相同，原審未予調查；又若與經核准輸入者成分品名不同，是否有違反修正前藥事法第二十二條第二款「未經核准擅自輸入」之規定﹖攸關上訴人是否適用同法第八十二條第一項處斷之判斷，原審均未調查與論斷，同有調查未盡與判決理由不備之可議。㈢藥檢局就前揭運輸之藥丸中經檢驗其中標號二、三、四、六、七檢體檢出MDMA成分。而MDMA係安非他命類藥品，查獲當時MDMA雖未經列入修正前麻醉藥品管理條例之化學合成麻醉藥品；但安非他命於六十九年十二月八日經行政院衛生署，以衛署藥字第0000000公告列入禁藥管理（禁止輸入、製造），並自七十年六月一日禁止販賣。而安非他命及其衍生物之鹽類及製劑，並經同署於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用。原藥檢局之鑑定書亦載明MDMA屬藥事法所規範之禁藥（見偵查卷第六十九頁），原審就MDMA何以可不予論罪科刑之理由未見說明，亦有適用法則不當與判決理由不備之違法。㈣原判決事實認定上訴人與陳奕澄成基於共同犯意之聯絡，由陳奕澄將「小ｓ」之藥丸四顆，放在行李中夾帶，搭乘長榮航空二三二次班機，自泗水來台過境小港國際機場，抵達桃園中正國際機場被查獲。但毒品屬懲治走私條例公告管制進出口物品；私運毒品進口亦觸犯懲治走私條例第二條第一項之罪，則上訴人與陳奕澄共同以一運輸行為，走私毒品「小s」藥丸（屬於煙毒鴉片類之Heroin、Noscapine、Papav-erine成分，及未經核准擅自輸入之禁藥Caffeine成分）進口及其他多種禁藥（含公告禁止之禁藥MDMA成分，及未經核准擅自輸入之禁藥Caffeine成分，Diazepam成分，Theophyline成分）犯行，除構成肅清煙毒條例第五條第一項罪責外、有無亦該當懲治走私條例第二條第一項、藥事法第八十二條第一項之罪，而有想像競合犯裁判上一罪之例之適用﹖猶滋疑問﹖判決內未予論列，併嫌欠洽。㈤刑事訴訟法已於八十六年十二月十九日修正公布，其第九十五條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」等事項。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的，此條既規定於總則編內，訴訟之各階段自均有其適用，法院於適用同法第三百條時，尤須踐行同法第九十五條第一款規定程序，始能避免突襲裁判而確保被告權益。乃原審於調查期日及審判期日均未踐行上開程序，逕行判決亦屬違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於運輸毒品部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月五日