裁判字號：最高法院89年台上字第7176號刑事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七一七六號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國八十九年九月七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第五七七一、六五六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係高雄縣警察局鳳山分局成功派出所巡佐，負責贓車查緝等刑案業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○係高雄縣鳳山市○○○路○○○號「聯發汽車修理廠」（下稱聯發車廠）之負責人。乙○○於民國八十六年六月間，受臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦日新汽車材料公司（下稱日新公司） 胡福仁 涉嫌贓物案，乙○○負責辨識贓車之職務，胡福仁於同年六月十二日因該案遭檢察官羈押禁見後，胡妻胡林珠凰急於找人幫忙，乙○○及甲○○認有機可乘，二人共同基於牟取不法利益之犯意，即由甲○○約胡林珠凰商談，胡林珠凰先委由 張秋屏 與 李文檜 出面，甲○○乃轉達乙○○之意稱：可以利用職務之便，由胡林珠凰找人頭出面頂罪，以替胡福仁脫罪云云，並要求胡林珠凰對於乙○○所為此項違背職務之行為，交付賄款新台幣（下同）二百五十萬元，惟因張秋屏及李文檜二人無權答應所提之條件，乃再於八十六年七月七日下午四時許會同胡林珠凰再度前往，惟未遇乙○○，甲○○乃要胡林珠凰親自與乙○○於當日晚間見面會談，當晚八時胡林珠凰即由張秋屏陪同至上開聯發車廠與乙○○、甲○○見面商談，惟胡林珠凰表示沒有那麼多的錢，可否減少一些，乙○○乃為取信於胡林珠凰，明知檢警搜索，乃職務上應守之秘密，不得洩漏，竟通知胡林珠凰：檢察官將於翌日（七月八日）上午搜索胡福仁之工廠，並囑胡林珠凰將來源不明之汽車零件預先藏妥，而洩漏中華民國國防以外應秘密之消息。乙○○並要求胡林珠凰於籌措賄款時不可將錢從同一戶頭領出。嗣於同年七月八日，檢察官親率乙○○等數名警員前往搜索胡福仁之日新公司，並查扣六具汽車電腦後，乙○○竟意圖為自己不法之所有，利用其職務上之機會，於七月九日下午在聯發車廠內向胡林珠凰訛稱：昨日查扣之六具汽車電腦中三具來源有問題，要求胡林珠凰另外再提供三具汽車電腦，由渠利用職務之便予以掉包，並要求胡林珠凰不要再追討原扣押之有問題的三具汽車電腦。乙○○並將置放於其汽車後行李箱中上開扣得之六具汽車電腦出示胡林珠凰，以取信於胡林珠凰，致胡林珠凰信以為真，惟因不甘受損，乃於翌日（七月十日）先至法務部調查局屏東縣調查站檢舉，並預將擬交付乙○○之三具值計約九萬餘元之汽車電腦拍照存證，再於當日至上開聯發車廠將該三具汽車電腦交予乙○○，乙○○並催促胡林珠凰儘快將賄款交付，胡林珠凰即於七月十一日下午四時許，與甲○○約定在高雄縣鳳山市○○路○○○號「福發超商」前交付前金三十萬元，並於赴約前先至屏東縣調查站提出檢舉，且將所提領出佯欲交付甲○○、乙○○之三十萬元賄款之存摺、取款憑條，及該三十萬元現鈔之影本交予該調查站，及至約定時間，甲○○前往取款時，即為預先埋伏於該處之調查站人員跟監，直至甲○○返回聯發車廠，向等候於該處之乙○○揮揮該包賄款表示得手時，即為屏東縣調查站人員當場逮捕上訴人等，並扣得賄款三十萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○牽連犯共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂罪刑。甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為，要求賄賂罪刑，固非無見。
惟查㈠、貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員違背職務收賄罪，所謂「職務」，必須屬於該公務員權限範圍內之事務始足以當之。所謂公務員違背職務之行為，係指公務員在其職務範圍內不應為而為之，或應為而不為或不正當為之而言。若本無此項職務，即無違背職務之可能，縱有要求或收受賄賂之情形，亦不能論以該罪。原判決關於上訴人等共犯對於違背職務之行為，要求賄賂罪部分，事實欄係記載：乙○○為高雄縣警察局鳳山分局成功派出所巡佐，受台灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦胡福仁涉嫌贓物案，負責辨識贓車之職務。胡福仁因該案遭檢察官羈押禁見後，胡妻胡林珠凰急於找人幫忙，乙○○及甲○○認有機可乘，二人共同基於牟取不法利益之犯意，由甲○○約胡林珠凰商談，胡林珠凰先委由張秋屏與李文檜出面，甲○○乃轉達乙○○之意稱：「可以利用職務之便，由胡林珠凰找人頭出面頂罪，以替胡福仁脫罪」云云，並要求胡林珠凰對於乙○○所為此項違背職務之行為交付賄款二百五十萬元，……等情。如果無訛，乙○○在受檢察官指揮偵辦胡福仁涉嫌贓物一案中，其職務為辨識贓車，則其職務範圍是否能因胡林珠凰找人頭出面頂罪而替胡福仁脫罪，即非全無疑義而待究明。又卷查證人李文檜證稱：「甲○○代表乙○○與我們商談，甲○○說乙○○是胡福仁涉及贓物案的承辦人，如果要讓胡福仁罪責減輕， 洪巡佐 要二百五十萬元的賄款，用來打發檢察官及其他承辦相關警員。」（偵字第五七七一號卷第四十七頁背面，第四十八頁正面）。張秋屏證稱：「（有無講二百五十萬要給誰﹖）胡林珠凰有要求少一點，但他（乙○○）說『檢仔』及督察那裡須要打發。」（第一審卷第三十八頁背面）各等語。如果非虛，則上訴人等向胡林珠凰要求賄款是否要轉送檢察官及其他相關之承辦警員，彼等是否有能力為胡福仁脫罪，亦有欠明瞭而待釐清。此因關係此部分犯罪如果成立，上訴人究竟是對於違背職務之行為要求賄賂罪，抑或是利用職務上之機會詐取財物罪，至有相關，原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽為判決，尚有未合。㈡、貪污治罪條例第七條規定：有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。原判決既認定乙○○係高雄縣警察局鳳山分局成功派出所巡佐，受檢察官指揮偵辦胡福仁涉嫌贓物案，負責辨識贓車之職務，自屬有調查職務之人員，其所犯該條例第四條第一項第五款之罪，原判決未適用上開規定加重其刑，亦未說明其理由，自非適法。㈢、貪污治罪條例第八條第二項前段規定：犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。依原判決理由說明，上訴人甲○○於法務部調查局屏東縣調查站調查中及檢察官偵查中已坦承有本件之犯行，則對其所犯同條例第四條第一項第五款之罪，有無上開減輕其刑規定之適用，原判決未見論述，亦有可議。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月七日