裁判字號：最高法院89年台上字第7202號刑事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七二○二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月二十二日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第七二四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一五五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審更審判決，距本院判決發回更審之日期僅有二個月又八日，審判程序之進行似有過急之嫌。㈡、原判決理由之㈠以上訴人與 余文哲 通話內容中不利於上訴人部分，為認定上訴人欲出售安非他命予余文哲而向「 小楊 」販入安非他命之依據，惟疏未調查該通話之內容，即對該通話內容有利於上訴人部分，認係迴護上訴人之詞，致上訴人販賣行為及營利意圖之有無均不明確，有發回更審究明之必要。㈢、原判決理由之㈡以筆錄中有利上訴人部分，均係余文哲、 郭文琪 、 胡順仲 等附和上訴人之詞，無從推定案發日上訴人要帶安非他命免費供人使用，即無法證明上訴人確無販賣之犯意。至其等有利之陳述，為何不足採信，則未詳加論述，有判決不備理由之違法。㈣、原判決理由之㈢竟以「茍無利可圖應無甘冒重刑之險，是其營利意圖，應可合理認定。」等懷疑猜測之詞，推定上訴人有營利之意圖，有判決不依證據，採證不適用法則之嫌。㈤、原判決未依本院發回意旨查明上訴人究竟於何時、何地向「小楊」購入若干安非他命？是否基於營利之意圖而販入？則上訴人持有安非他命之動機仍未究明，不足為適用法律之依據，有再行發回更審之原因等語。
惟查採證認事，乃事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑共同被告余文哲於警訊中之供述、證人即查獲之警員 石任珮 、 蔡三華 之證詞及郭文琪部分證述，並上訴人部分供述，和扣案之安非他命一包及卷附法務部調查局八十八年七月二十七日（八八）陸字第八八○四七九五八號檢驗通知書一份等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定犯罪事實之理由，並對上訴人否認犯罪所辯各節如何係飾卸之詞；共同被告余文哲嗣於偵查、第一審及原審中所為翻異前詞之供述，如何係事後附和迴護之詞，均不足憑採，詳加說明指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有調查未盡、理由不備、不適用法則等違背法令之情形。又共同被告、證人所為先後不同之陳述，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，茍無違經驗法則，即難指為違法。原判決理由之㈠、㈡已敘明對前開證據為調查及綜合判斷，而得心證之依據及理由；並對上訴人、共同被告余文哲及證人石任珮、蔡三華、郭文琪等於警訊、事實審偵、審中所為之陳、證述，分別為取捨之論述說明。所為論斷並無違背一般人通常生活經驗之定則，自不能任意指摘為違法。原判決於理由之㈢又敘明非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是販入之價格較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。上訴人雖矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，且因尚未與余文哲談妥價格而無從確認其販賣利潤，然雙方已論及販賣之事至為明確，而上訴人與余文哲間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，於晚間出外代尋貨源，並先支付金錢販入安非他命，又專程送往余文哲所在處所之理，因認上訴人有販賣營利之意圖甚為顯然。至查獲時上訴人身上固僅搜出安非他命一包，而無分裝袋及秤重之物品，但此非謂上訴人攜帶安非他命至現場之後，無法由其他方法如等分以計算價格或以其他容器盛物以為分裝，況在現場亦查獲有他人所有之分裝袋及電子秤，可加以利用；又雖經警聲請自八十七年一月十二日至八十七年二月十日監聽00000000號郭文琪住處電話，而未見監聽上訴人與余文哲此次犯行通話之監聽譯文，惟本件係警方線報指有人施用安非他命後至現場，因上訴人按鈴進入搜到安非他命而破獲，非因監聽而查獲，業經證人即警員蔡三華證述在卷，且上訴人如何以呼叫器及電話與余文哲聯絡之情，迭經上訴人及余文哲、郭文琪述明在卷，自非得以監聽紀錄未記載即否認其等通話及聯繫販賣之事實。原判決另於理由之㈣敘明非法販賣化學合成麻醉藥品罪不以販入復賣出為必要，茍以營利之意思而販入或賣出，二者如有其一，犯罪即屬既遂，縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，茍基於營利意圖而販入，雖未及賣出，仍屬非法販賣既遂。上訴人既因獲悉余文哲欲購買安非他命，始與綽號「小楊」之人連絡販入安非他命，並攜往郭文琪住處欲售予余文哲，而認其販入之初，即有出售營利之意圖，雖尚未交付賣出即被查獲，仍無礙其非法販賣行為既遂之成立。其此部分之論斷說明尚非無據，亦非一般事理所無，難認有違背經驗法則、論理法則或理由不備、調查未盡之情形，不能任意指摘為違法而執為上訴第三審之適法理由。此外上訴意旨未依卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月六日