裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第390號刑事判決
裁判日期：民國105年03月23日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第390號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳金郎
劉輝雄上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院一０四年度易字第一００七號，中華民國一０五年一月二十九日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０四年度偵字第一八０三一號，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳金郎與真實姓名年籍不詳之上游組頭共同基於意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之犯意，於民國一０四年八月間，在公眾得出入之臺北市○○區○○路○段○○○○○號之「丹堤咖啡店」，經營公益彩券地下簽注站，聚集不特定賭客在上址賭博財物，賭法係由賭客簽選二個（俗稱「二星」）或三個（俗稱「三星」）號碼為一組，二星每注需繳交賭資新臺幣（下同）八十元、三星則每注七十元，之後再以所簽選之下注號碼，比對台灣公益彩券今彩五三九開出之中獎號碼決定輸贏，如賭客簽中今彩五三九「二星」或「三星」則可取得五千三百元或五萬三千元，若下注者未簽中號碼，所繳賭資便悉歸上游組頭所有，被告陳金郎則以每次抽佣十元之方式牟利。被告即賭客劉輝雄則基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，於一０四年八月二十二日晚間十九時三十分許，在上址下注五百九十元簽賭，為警當場查獲，並扣得簽單一張及賭資六百元（內含被告陳金郎之佣金十元），始悉上情，因認被告陳金郎涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公共得出入場所賭博財物罪嫌、同法第二百六十八條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，被告劉輝雄則涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公共得出入場所賭博財物罪嫌云云。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告陳金郎、被告劉輝雄二人既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第一八三一號判例亦足供參照，合先敘明。
二、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告陳金郎、被告劉輝雄二人涉有上開賭博犯行，被告陳金郎另涉有上開意圖營利聚眾賭博犯行，無非以被告陳金郎、劉輝雄之供述、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、查獲現場照片、扣案簽注單一張、賭資現金六百元等，資為主要論據。
三、訊據被告陳金郎、被告劉輝雄固均承認二人於一０四年八月二十二日晚間十九時三十分許，在臺北市○○區○○路○段○○○○○號之「丹堤咖啡店」內，有由被告劉輝雄寫下扣案簽注單連同現金六百元一併交付予被告陳金郎等事實，惟均堅決否認有何賭博或意圖營利聚眾賭博犯行，被告陳金郎辯稱：我是在那邊喝咖啡，劉輝雄拿單子來給我，說他要簽今彩五三九，他拿一張白紙給我，寫他要簽的數字，給我六百元，劉輝雄拜託我去簽，就是拿去公園簽而已，公園那裡有人在收，把單子交給對方說要簽幾支牌，錢交給對方，但還沒有簽警察就把我抓走了等語；被告劉輝雄則辯稱：我是拜託陳金郎要去簽，我請陳金郎去公園簽，以前有人在公園那邊可以收注，但陳金郎還沒有簽就被警察抓到了等語（詳易字第九六號卷第十一頁背面至第十二頁、本院一０五年三月九日審判筆錄第七頁、第十一頁至第十二頁）。
四、經查：
（一）被告陳金郎、被告劉輝雄於前開時間，在上址公眾得出入之「丹堤咖啡店」內，由被告劉輝雄填寫簽注單一張連同現金六百元併交予被告陳金郎，旋為警查獲等情，業據被告陳金郎、被告劉輝雄分別坦供明在卷（詳偵字第一八三０一號卷第八頁背面、第十四頁背面、第四十頁背面、易字第一００七號卷第十一頁背面至第十二頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片一張附卷可稽（詳偵字第一八三０一號卷第二一頁至第二六頁），復有簽注單一張、現金六百元扣案可佐，此部分事實首堪認定。
（二）惟被告陳金郎於警詢、偵查時及原審審理中均一致辯稱：我沒有經營今彩五三九地下簽賭站，是自己偶爾喜歡簽賭今彩五三九牌支，被告劉輝雄今天拿簽單一張及六百元給我，請我至西昌街附近找人下注，簽五百九十元，多的十元是我的涼水錢；如果有簽中，我會告訴劉輝雄去那裡領獎，若沒下到注，錢再還他，我和劉輝雄認識十年以上了，只是幫他忙，拿去公園簽而已等語（詳偵字第一八三０一號卷第八頁背面、第十頁背面、第四十頁背面、易字第一００七號卷第十一頁背面至十二頁），核與被告劉輝雄於警詢、偵查時及原審審理中辯稱：我請陳金郎幫我簽五百九十元，剛把賭資及簽單交給他，隨即被警方查獲；我不知陳金郎去哪裡下注，我是第一次委託他代簽今彩五三九等語（詳偵字第一八三０一號卷第十四頁背面、第四十頁背面、易字第一００七號卷第十二頁），互核大致相符，並佐以證人即被告劉輝雄於原審審理時結證稱：我和陳金郎以前是同事，陳金郎沒有在收單，是因他人面比較熟，我拜託他，因為我不認識組頭，我走路也不方便，才拜託陳金郎，我賭的錢很少，陳金郎是我二、三十年的同事了，他不會跑掉；扣案簽單上的數字及「五九０」都是我寫的等語（詳易字第一００七號卷第十三頁、第十四頁背面），可知被告陳金郎、被告劉輝雄二人相識已久，素有交情，且被告陳金郎有簽賭今彩五三九之經驗，知悉何處有人經營地下簽注站，則被告劉輝雄遂於案發當日自行寫好簽注單並備妥賭資交付予被告陳金郎，委託被告陳金郎代向不詳之地下簽注站下注，衡情即難謂無可能，尚難遽指二人前揭所辯有何虛捏之情；且參以前述被告陳金郎所辯：若沒下到注，錢再還他等語，益徵其僅受被告劉輝雄之委託向組頭下注，並非與不詳組同共營地下簽賭站至明。而況遍觀卷內，並無其餘證據可資證明被告陳金郎確有於上址咖啡店內聚集或接受不特定賭客前來下注之情事，且本案亦無查得被告陳金郎接受被告劉輝雄下注後，有另行書寫收據交予被告劉輝雄留底之情形，自難遽認被告陳金郎有何意圖營利聚眾賭博之犯行。
（三）至於被告陳金郎雖於警詢時供稱：被告劉輝雄有給我十元之涼水錢，並請我吃六十元之自助餐等語（詳偵字第一八三０一號卷第八頁至第十一頁），惟嗣於偵查中復改稱劉輝雄給我六百元，下注金額五百九十元，說不用找，沒有請我吃自助餐等語（詳偵字第一八三０一號卷第四十頁至四十頁背面）；被告劉輝雄則於警詢時供稱：我給被告陳金郎六百元，簽注五百九十元，剩下十元當作被告陳金郎涼水錢等語（詳偵字第一八三０一號卷第十四頁至第十六頁背面）、於偵查中復改稱：十元陳金郎還要找給我，我沒有要請被告陳金郎吃飯等語（詳偵字第一八三０一號卷第四十頁至第四十頁背面）、於原審審理時又稱：十元不是涼水錢，朋友間請吃飯是有等語（詳易字第一００七號卷第頁），而就被告陳金郎本案究竟有無利得乙節供述反覆不一，惟依二人前開所述互有交情，及被告劉輝雄委託被告陳金郎代為簽注之情形以觀，縱認被告劉輝雄曾有表明簽注所餘之十元歸由被告陳金郎所有，甚或請被告陳金郎吃飯乙節為真，亦不能排除被告劉輝雄係因拜託朋友代為跑腿或考量朋友情誼而為前揭施惠行為，自難執此逕謂被告陳金郎有何與不詳組頭合作而從中抽佣十元之情。
（四）又證人即被告劉輝雄於原審審理時，先證稱；今彩五三九的賭法，當時咖啡廳隔壁都在講，隔壁有人在玩，在那裡算幾碰多少錢等語（詳易字第一００七號卷第十三頁、第十四頁），嗣又改稱：我是說前幾天有聽到人談論賭博方式等語（詳易字第一００七號卷第十五頁背面），且另證稱：其於簽單上寫「港字」係港號之意，不知道何要這樣寫等語（詳易字第一００七號卷第十四頁背面至第十五頁），可見被告劉輝雄就查獲當日究係如何計算簽注數額證述互有矛盾，是否確係以我國今彩五三九之獎號為簽注標的，亦非無疑，然被告劉輝雄此部分證述縱有啟人疑竇之處，亦尚無從據以反推被告陳金郎即有檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指意圖營利聚眾賭博之犯行。
（五）末按刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，性質上屬於「對向犯」，亦即二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪（詳最高法院八十一年台非字第二三三號判例意旨參照），故僅有單一賭博之要約行為或承諾行為，均無由成立賭博罪。查被告劉輝雄既係委託被告陳金郎代為下注，業如前述，自難遽認二人有何對賭之犯行可言，揆諸上開判例意旨，被告陳金郎、被告劉輝雄遭查獲時既非對向互相對賭，被告劉輝雄尚要委由被告陳金郎至他處下注而尚未完成賭博行為，自難遽論二人涉有刑法第二百六十六條第一項前段之在公共得出入場所賭博財物之普通賭博罪犯行。
五、綜上事證，被告陳金郎、被告劉輝雄二人固於公眾得出入之「丹堤咖啡店」內，由被告劉輝雄填寫簽注單一張連同現金六百元併交予被告陳金郎，然檢察官所提之證據僅能證明被告劉輝雄委由被告陳金郎前去他處簽賭，尚難證明被告陳金郎即有檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指意圖營利聚眾賭博或與被告劉輝雄有在公共得出入場所賭博財物之犯行，且被告陳金郎、被告劉輝雄二人所供既非完全不可採信，自難遽認二人有何檢察官聲請簡易判決處刑書所指之意圖營利聚眾賭博或在公共得出入場所賭博財物之犯行。本件尚無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」等法理，即不得為不利於被告陳金郎、被告劉輝雄二人之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告劉輝雄確有在公共得出入場所賭博財物及被告陳金郎確有意圖營利聚眾賭博或在公共得出入場所賭博財物之犯行，揆諸前揭判例意旨說明，應認尚屬不能證明被告陳金郎、被告劉輝雄二人犯罪，自應為被告陳金郎、被告劉輝雄二人均無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告陳金郎、被告劉輝雄二人被訴涉犯上開檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指之在公共得出入場所賭博財物罪嫌，及被告陳金郎被訴上開意圖營利聚眾賭博之犯行，尚屬無法證明，而為被告陳金郎、被告劉輝雄二人均無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官提起上訴意旨猶以：（一）被告劉輝雄於審理中證稱：遭查扣簽單上之「五九０」字樣是我寫的，於本案遭查獲前，未曾簽賭地下今彩五三九，而關於賭法、賭資及彩金計算方式，是我聽咖啡廳內隔壁桌的人說的云云，惟查地下今彩五三九之賭資及賭法計算方式甚為複雜，且簽賭地下今彩五三九之人亦涉犯賭博罪嫌，倘遭查悉會有遭刑事訴追之風險，衡情，有簽賭地下六合彩之人，於公眾場所討論之可能性甚低，縱有討論，其聲音及用語亦應隱晦，而非大聲討論如此招搖，否則將有招致刑事訴追之風險，而被告劉輝雄未曾與咖啡廳之客人參與討論，焉有可能僅在旁聽聞隱晦之討論內容，即可知悉玩法複雜之金彩五三九之賭資及彩金之計算方式，故被告劉輝雄上開證詞，顯非無疑，被告劉輝雄顯非初次簽賭地下六合彩。（二）被告劉輝雄於審理中證稱：我不認識組頭，據我了解，我不知道陳金郎沒有在玩地下今彩五三九，而我拜託陳金郎幫我下注，是因為陳金郎人面廣等語，然被告劉輝雄顯非初次簽賭地下今彩五三九，衡諸情事理，被告劉輝雄應有經營地下今彩五三九組頭之聯絡資訊，故證稱其無認識組頭，所以才拜託被告陳金郎去下注等語，顯不足採。（三）縱認被告劉輝雄係初次簽賭地下今彩五三九，然據被告劉輝雄上開證詞所示，被告劉輝雄既不知被告陳金郎是否曾簽賭地下今彩五三九，何以認被告陳金郎可代為尋覓組頭簽賭，且倘被告劉輝雄有簽賭意願，何以不詢問其所稱在咖啡廳內討論簽賭地下今彩五三九之客人相關組頭資訊，因渠等既經常簽賭應有組頭之資訊，相較於委託不確定有無簽賭經驗之被告陳金郎，反而較可能達其簽賭目的。又據被告陳金郎、劉輝雄辯詞，被告劉輝雄係委託被告陳金郎去找組頭下注，至於是哪個組頭，是被告陳金郎到不詳公園隨意找找不詳組頭，再由被告陳金郎下注，而非被告陳金郎陪同被告劉輝雄一同去找組頭下注等情，觀諸被告劉輝雄委託被告陳金郎代找不明組頭下注乙情，被告劉輝雄如何確認被告陳金郎確實會代為下注，而非將賭資私吞？且因被告劉輝雄無組頭之資訊，無法直接與組頭聯繫，倘中獎，仍須透過被告陳金郎與組頭聯繫，被告劉輝雄如何避免彩金不會遭被告陳金郎私吞？再者，縱被告陳金郎不會私吞賭資及彩金，然被告二人均不認識組頭，要如何確保組頭不會私吞彩金？雖被告劉輝雄證稱因其走路不方便，所以才無法跟被告陳金郎一同去找組頭等語，然被告劉輝雄並無肢體殘缺，且其現居新北市○○區○○街○○○○號，尚能經常前往遭查獲地點之「丹堤咖啡店」，並無被告劉輝雄所述行動不便之處，且被告劉輝雄為免賭資或彩金遭侵吞之風險，何以未與被告陳金郎一同尋找組頭下注，均非無疑。原審認被告陳金郎有簽賭地下今彩五三九之經驗，被告劉輝雄委託被告陳金郎下注，非無可能，顯與被告劉輝雄證稱：不知道被告陳金郎是否有簽賭地下今彩五三九之經驗等語相違。（四）被告陳金郎於查獲現場及警詢中均供稱：我可以獲得十元之工資，劉輝雄還會請我吃六十元的自助餐等語，復有臺北市政府警察局萬華分局康定派出所刑事陳報單一紙在卷足佐，業已證明被告陳金郎獲有利益乙節，雖與被告劉輝雄所述不符，然被告劉輝雄同為本案被告，於本案中亦有遭刑事訴追之風險，其所為之證詞，是否足以採信，已非無疑，故仍有傳訊現場查獲員警 楊昌盛 、 林錦楓 、 張世昕 等人調查之必要。
（五）被告劉輝雄無委託被告陳金郎代為尋覓組頭下注之必要，被告陳金郎於本案中亦獲有利益，且被告劉輝雄於警詢中供稱：因我剛將賭資以及簽單給陳金郎，陳金郎收下後，還沒開收據給我，警察就出現了，所以陳金郎收下簽單時，還沒有開收據給我等語，足證被告劉輝雄係向被告陳金郎下注簽賭地下今彩五三九無訛，否則倘被告陳金郎僅係代被告劉輝雄尋覓不詳組頭下注，被告劉輝雄未取得收據之原因，應係被告陳金郎尚未尋覓到不詳組頭下注，所以尚未取得不詳組頭所開立之收據，原審未查，竟為被告陳金郎、被告劉輝雄二人無罪判決，為此提起上訴云云（詳臺灣臺北地方法院檢察署檢察官一０五年度上字第五五號上訴書所載）。然按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，業如前述最高法院判例所載。查：
（一）本件縱如檢察官第一點上訴書所載之推論，被告劉輝雄應非第一次簽賭地下今彩五三九，惟此僅能證明被告劉輝雄於查獲當日並非第一次簽賭，尚難執以證明被告劉輝雄並未委託被告陳金郎替其向他人簽賭。
（二）縱使如檢察官第二點上訴書所載之推論，被告劉輝雄應有認識之組頭連絡資訊，而被告劉輝雄所辯沒有其他認識之組頭，惟被告劉輝雄縱使有其他認識之組頭，亦非不能委由被告陳金郎簽賭。
（三）被告劉輝雄所為陳述縱為虛偽，惟尚無法僅以被告劉輝雄所為陳述係虛偽，即用以推論被告陳金郎犯罪，況被告劉輝雄於原審審理中業已證述：與陳金郎係二、三十年的老同事關係，陳金郎不會跑掉，如有中獎看拜託誰就找誰拿彩金，所以簽單拿給陳金郎，直接找陳金郎拿中獎彩金，透過陳金郎去簽賭是因為不方便，也不知道哪個是組頭，至於咖啡廳坐隔壁的人不認識，怎會拿給隔壁的人簽賭等語（詳易字第一００七號卷第十三頁至第十四頁背面稱：
「（問：誰介紹你去向陳金郎簽賭？）我們以前是同事。
（問：誰告訴你陳金郎有在收單？）他沒有在收單。．．
（問：你拿錢及簽單給陳金郎，如果有中獎要找誰要贏到的賭金？）看你拜託誰，拜託誰就跟誰拿。（問：這次簽單拿給陳金郎，如果有中獎要找誰拿？）我當然要找陳金郎拿。（問：為何不單純找陳金郎帶你去找組頭簽賭就好了，還要透過陳金郎去下注？）因為我不認識組頭，我走路也不方便。．．（問：方才你說陳金郎可以找到組頭，你叫他帶你去簽賭就好了，為何還要透過他？）不方便。
．．賭的錢很少沒關係，陳金郎是我二、三十年的同事了，他不會跑掉。．．（問：你在那邊可以清楚旁邊有人在簽賭五三九的內容，那邊旁邊的人都是你認識的人嗎？）不是，不認識，大部分都是上了年紀，每天的客人都不一樣，認識也沒有多久。．．我認為陳金郎是我二、三十年的同事。如果要簽也沒有關係，我拿給他他不會怎樣，所以我才交給他，隔壁的人怎麼會交給他。」等語），已明確證述因不方便前去簽賭，所以委託被告陳金郎前去簽賭，至於咖啡廳坐隔壁的人不認識，不會拿給隔壁的人簽賭，亦難認違反常情，更何況賭博係非法行為，被告劉輝雄如何可能向隔壁不認識之人簽賭，且縱使被告劉輝雄有認識之組頭，而被告劉輝雄並無行動不便之情形，然因與被告陳金郎係二、三十年的老同事，先前亦可能曾經委託被告陳金郎簽賭，此次再次委託被告陳金郎簽賭亦有可能，自難徒憑檢察官於上訴書所為之推論認被告劉輝雄證述內容不可採信，即用以推論被告陳金郎本身即係在上開「丹堤咖啡廳」經營地下今彩五三九之簽賭行為。
（四）縱使如檢察官上訴書第四點被告劉輝雄有給付十元予被告陳金郎獲利，且被告劉輝雄會請被告陳金郎吃六十元自助餐乙節為真，惟據證人即臺北市政府警察局萬華分局警員楊昌盛、林錦楓及張世昕於本院審理時一致證述：「陳金郎表示他是幫劉輝雄代簽代收，他不是組頭。．．（問：
陳金郎有無說要跟誰簽？）陳金郎有說要去西昌街去簽，但是沒有明確交代，說是要到現場看哪一家有開。」、「劉輝雄就說他是要拿錢給陳金郎代簽今彩五三九。．．（問：查獲現場有無其它簽賭之人或其它主持賭博之人？）只有看到他們二位疑似從事簽今彩五三九。」等語（詳本院一０五年三月九日審判筆錄第四頁、第六頁），益見被告劉輝雄所證與被告陳金郎係認識二、三十年的同事，被告劉輝雄既委託被告陳金郎簽賭今彩五三九去他處簽賭，被告陳金郎自始否認係組頭乙節尚非虛妄，可以採信，縱認被告劉輝雄表明簽注所餘之十元歸由被告陳金郎所有，甚或請被告陳金郎吃飯乙節為真，亦不能排除被告劉輝雄係因拜託朋友代為跑腿或考量朋友情誼而為前揭施惠行為，自難執此逕謂被告陳金郎有何與不詳組頭合作而從中抽佣十元之情。
（五）被告劉輝雄於原審審理中業已證述：「（問：你拿錢及簽單給陳金郎，如果有中獎要找誰要贏到的賭金？）看你拜託誰，拜託誰就跟誰拿。（問：這次簽單拿給陳金郎，如果有中獎要找誰拿？）我當然要找陳金郎拿。」等語（詳易字第一００七號卷第十三頁至第十三頁背面），則被告劉輝雄縱使於警詢時證述：因我剛將賭資以及簽單給陳金郎，陳金郎收下後，還沒開收據給我，警察就出現了，所以陳金郎收下簽單時，還沒有開收據給我等語，惟此僅係被告劉輝雄事後中獎後得以持之向被告陳金郎收取彩金之收據，亦難執此即推論被告陳金郎即係在上開「丹堤咖啡廳」經營地下今彩五三九之簽賭行為。
綜上所述，並無證據證明被告陳金郎、被告劉輝雄確有檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指在公眾得出入之場所賭博，及被告陳金郎確有意圖營利聚眾賭博或在公眾得出入之場所賭博之犯行，原判決為被告陳金郎、被告劉輝雄二人無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中華民國105年3月23日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官呂修毅中華民國105年3月23日