臺灣高等法院96年度上訴字第4576號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4576號刑事判決

裁判日期：民國97年02月27日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4576號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人，因被告違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2246號，中華民國96年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13948號、13949號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號一㈠至㈢、㈤及編號二㈠至㈧、、、、、所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）90年至92年間犯製造偽藥罪，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第646號判處有期徒刑十月，經提起上訴，經本院以95年度上訴字第4163號判決上訴駁回而確定（本案不構成累犯）。甲○○猶不知悔改，復與 洪曉熙 、 張榮昌 （經本院以96年度上訴字第747號判決各判處有期徒刑一年十月，經最高法院以96年台上字第7557號判決上訴駁回）、 王海泓 （由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦中）均明知「諾美婷」為美商亞培股份有限公司生產之藥品，未經核准不得擅自製造或販賣，亦明知「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」等商標圖樣，係德商可諾爾有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標專用權，並已移轉予美商亞培公司，指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品，現均於商標權專用期間內，未經上揭商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣仿冒商品；復明知「使 蒂諾斯 （STILNOX）」為法商賽諾菲股份有限公司生產藥品，係行政院衛生署核准在臺銷售之醫生處方用藥，未經核准不得擅自製造，且明知「STILNOX」之商標圖樣係法商沙諾菲辛達拉勃公司（下稱沙諾菲公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標專用權，指定使用於藥品及衛生醫療補助品，現於商標權專用期間內，未經上揭商標專用權人同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品。詎王海泓於93年1月間，向甲○○提議製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥對外販售牟利，甲○○乃與臺北縣○○鄉○○路○○○號2樓「佳錩國際有限公司」（下稱佳錩公司）負責人洪曉熙，共同基於製造偽藥、非法使用仿冒商標及偽造準私文書概括犯意聯絡，自93年3、4月間起，由甲○○邀集具有概括犯意聯絡之張榮昌，負責財務及聯繫訂貨事宜，再提供其父親 徐歷掀 （已歿）所遺留之偽藥原料、相關模具，及其委託不詳成年人士印製使用仿冒「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」、「STILNOX」等商標圖樣暨表彰「STILNOX」製造廠商名義為沙諾菲公司（SANOFI-SYNTHELABO）包裝鋁箔紙等物，委託洪曉熙製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥，洪曉熙即利用佳錩公司原有之打錠機、包裝機、膠囊充填機、洗膠囊機等機具，在該公司臺北縣新莊市○○○路○○號3樓之5工廠內，連續多次製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥數批，並將該等偽藥裝入上揭印有仿冒商標圖樣及製造廠之外包裝鋁箔紙內。其間，因甲○○原提供打錠器模具損壞，由甲○○、張榮昌提供開模具之費用予洪曉熙依照原模具之樣品重新開模，嗣由甲○○、張榮昌或不知情之鄒昌洋前往上址佳錩公司工廠，或相約在五股交流道附近取貨，並以每顆新臺幣（下同）0．1元左右價錢，支付製造前開偽藥報酬予洪曉熙。甲○○、張榮昌並共同基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、行使偽造準文書概括犯意聯絡，再以洪曉熙所製造之「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥，每顆5元、3元不等之價錢，連續多次販賣「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥予王海泓，王海泓再販賣上揭偽藥予不特定之人或藥局牟利。嗣於94年1月19日上午11時許，經法務部調查局航業海員調查處調查員持台灣板橋地方法院核發搜索票，分別在臺北縣新莊市○○○路○○號3樓之5佳錩公司工廠、桃園縣○○鎮○○路○段○○○號住處查獲洪曉熙、張榮昌，當場扣得如附表所示之物，並循線查獲王海泓、甲○○。
二、案經美商亞培公司訴由法務部調查局航業海員調查處臺中站報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○先後於法務部調查局航業海員調查處臺中站（下稱調查處）調查、偵查中及原審時自白不諱，核與另案被告王海泓、張榮昌於調查處及偵查中供述情節相符，並據另案被告洪曉熙於調查處及偵查中 陳明 受被告之委託製造、包裝「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥等事實無訛，且有內容記載另案被告王海泓，向另案被告張榮昌訂購「諾美婷」偽藥之通訊監察譯文（日期分別為93年9月25日、9月29日、10月5日、11月19日）附卷可稽，事證甚為明確。且查：
(一)德商可諾爾公司及法商沙諾菲公司，分別對「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」及「STILNOX」享有商標專用權一節，有經濟部智慧財產局商標註冊簿三紙存卷足憑，復有調查處分別在另案被告張榮昌住處及上址佳錩公司工廠內扣得如附表所示之物可資佐證。此外，扣案如附表所示「諾美婷」，經委請告訴代理人取樣送請華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）鑑定結果，該扣案「諾美婷」內所含硬脂酸鎂（MagnesiumStearate），較真品「諾美婷」內所含硬脂酸鎂高出百分之324．6。又扣案「諾美婷」內所含二氧化矽（Si02），不及真品「諾美婷」內含二氧化矽之百分之9，且扣案「諾美婷」內所含乳糖（Lactose），較真品「諾美婷」少百分之13．4。再自扣案「諾美婷」取三粒樣品A1、A2、A3檢驗其有效成分測定值，發現上述三粒樣品平均「有效成分」值為16．8mg/Capsule，高於真品「諾美婷」每粒標示「有效成分」值15．0mg/Capsule等情，業據告訴代理人陳明無訛，並有告訴人94年3月31日提出刑事陳報狀暨所附華友公司分別於94年3月15日、3月8日、92年12月1日出具檢驗報告各一件附卷可憑。扣案「諾美婷」鋁箔包裝上英文Reductil及中文字體「亞培諾美婷」，均與原廠美商亞培公司所製造之真品諾美婷明顯不同，美商亞培公司亦從未委託佳錩公司生產、製造或包裝諾美婷等事實，業據告訴代理人 廖雍倫 律師於調查處指訴明確，足認本案扣案如附表編號二所示「諾美婷」藥品均為未經核准而擅自製造之偽藥無誤。
(二)扣案如附表所示「使蒂諾斯」，經調查處取樣送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，該檢體並未檢出包裝上所標示之Zolpidemhemitartrate成分，有該局94年3月29日藥檢壹字第0949403284號檢驗成績書一份在卷可考；且扣案「使蒂諾斯」之鋁箔包裝上英文Stilnox及阿拉伯數字（10）均與原廠法商沙諾菲公司所製造之真品明顯不同一節，已據告發人代理人廖雍倫律師於調查站指述無訛，足認扣案如附表編號二所示「使蒂諾斯」，均為未經核准而擅自製造偽藥無訛。綜上所述，堪認被告自白確與事實相符，是本案事證明確，被告上開共同犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；依最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」比較；又比較時應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑結果而為比較。茲就本案新舊法比較，說明如下：
(一)藥事法第82條第1項製造偽藥罪（95年5月30日修正刪除第2項常業犯，第1項未修正）、第83條第1項明知為偽藥而販賣罪、商標法第81條第1款非法使用仿冒商標罪、第82條販賣仿冒商標商品罪等處罰，乃分別明訂「處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」、「處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金」、「處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。而修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上」，現行刑法第33條第5款則修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則現行刑法關於罰金刑之最低數額部分，已較修正前之刑法規定提高，比較前開各罪於刑法修正前、後規定，以修正前刑法規定較有利於被告。
(二)行為時刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，同法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名，從一重處斷」，惟現行刑法已刪除前開關於連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，現行刑法既無連續犯及牽連犯得論以裁判上一罪之情形，則被告所犯之數罪，應按其具體情形而論以數罪併罰，是比較修正前、後刑法規定，以適用被告行為時刑法論以連續犯及牽連犯之規定，較有利於被告。
(三)被告行為後，刑法第55條亦有修正，惟修正後仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之法律即現行刑法第55條關於想像競合犯之規定。刑法第28條規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此修正對被告並無有利或不利情形，經比較後，應適用修正前刑法之規定。
(四)又現行刑法第38條關於沒收從刑之規定，僅在該條第一項第三款增設「因犯罪所生之物」亦得沒收之規定，並為使適用更期明確，以符合現行實務之見解，將該條第二項、第三項所使用之「犯人」一詞，修正為「犯罪行為人」，前開法律之修正，對於本案被告，並無有利及不利之影響，即無比較新舊法問題，自應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即現行刑法第38條第1項第2款、第3款等規定論處。從而，本件各應適用上開法律修正前、後規定。
三、被告委託洪曉熙製造「諾美婷」及「使蒂諾斯」等偽藥，並提供其委託不詳成年人士印製使用仿冒「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」、「STILNOX」等商標圖樣之包裝鋁箔紙供洪曉熙包裝，再將該等偽藥出售予王海泓牟利，核其所為，係犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪、第83條第1項明知為偽藥而販賣罪，及商標法第81條第1款未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標罪、第82條販賣仿冒商標商品罪。又被告所委託印製包裝「使蒂諾斯」之包裝鋁箔紙上，併印有SANOFI-SYNTHELABO（法商沙諾菲辛達拉勃公司）等字樣，乃表彰係該公司製造出品，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告製印該包裝鋁箔紙交由洪曉熙包裝「使蒂諾斯」偽藥後再出售予王海泓，併涉犯刑法第216條、第210條、第220條行使偽造準私文書罪。公訴意旨漏未論及被告涉犯商標法第81條第1款之未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標罪，惟經公訴檢察官於原審準備程序中更正補充如上；被告所犯行使偽造準私文書部分，雖未據檢察官提起公訴，然此部分事實與起訴之非法使用仿冒商標及販賣仿冒商標商品等犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，法院自應併予審究。被告與洪曉熙、張榮昌就上揭製造偽藥、非法使用仿冒商標、偽造準私文書等犯行，以及其與張榮昌就前開販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書等犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。至公訴意旨認被告與王海泓就前開製造、販賣偽藥及非使用仿冒商標、販賣仿冒商標商品等犯行，亦有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯，惟據被告及張榮昌、王海泓於調查處及偵查中供述，本案乃由王海泓向被告及張榮昌訂購一定數量之「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥後，被告及張榮昌再委託洪曉熙製造、包裝，將之出售予王海泓，且依王海泓購買「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥數量計算價格，顯見被告、張榮昌與王海泓獲利各自獨立，主觀犯意各別，亦無共犯行為分擔可言，自難論以共同正犯，公訴意旨所認上情，容有誤會，併予敘明。又被告先後多次製造偽藥、販賣偽藥、非法使用仿冒商標、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書等行為，時間均緊接，方法相同，所犯各係犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆而為，均屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定，各論以一罪，並分別加重其刑。被告以一製印包裝鋁箔紙後包裝出售之行為，分別同時觸犯非法使用仿冒商標暨偽造準私文書、販賣仿冒商標商品暨行使偽造準私文書各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，依序論以較重之偽造準私文書罪、行使偽造準私文書罪；惟被告偽造準私文書後進而行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，故僅論以一行使偽造準私文書罪。被告所犯製造偽藥、明知偽藥而販賣、行使準私文書各罪間，有方法目的牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一較重之製造偽藥罪處斷。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，犯罪科刑應審酌被告犯罪之一切情狀，為刑法第57條所明定，本件被告前有類似犯行，且本件犯行所生危害甚大，原審僅論處有期徒刑二年，自有失出之違誤，檢察官上訴意旨指稱被告應構成製造、販賣第四級毒品云云，但查，第四級毒品係92年7月9日修正毒品危害防制條例時始列有販賣罪，並自93年1月9日起施行，依被告本案犯行之時間，前案與本案犯罪情節，檢察官起訴罪名，告訴代理人所提其他法院判決內容等情以觀，被告是否具有製造第四級毒品之認識，尚非無疑。且查，被告甲○○於板橋地方法院94年訴字第2073號案件中證述：伊所提供予洪曉熙製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」的原料，都是伊父親生前遺留下來的，但伊並不知道上開原料之名稱及其實際成分等語，而Lorazepam既係第四級毒品，洪曉熙等人當不會製造，應係要向他人交易得來，以另案被告洪曉熙等人自93年2月間起即被監聽，若該成分係洪曉熙等人購得，再置於偽藥「使蒂諾斯」內，亦應有與他人聯繫購買之譯文，惟公訴人亦無法舉證，從而，亦無查得洪曉熙或張榮昌、甲○○有向何人購得Lorazepam之證據，以利製造，復無其他積極證據證明被告等人主觀上對於渠等製造或販售之「使蒂諾斯」偽藥，內含有第四級毒品Lorazepam成分一事有所認識，是依現存事證尚難遽認被告主觀上係基於製造第四級毒品之犯意（參見原審卷附本院96年上訴字第747號判決），難認被告有此販賣、製造第四級毒品之認識，自難以該罪論處，檢察官此部分指摘，尚非可採，但執上情指摘原判決之量刑過輕，非無理由，被告提起上訴，辯稱本案與前案構成連續犯，應判決免訴云云，核非可採，但原判決既有上開可議，即無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前於90年至92年間犯製造偽藥罪，經臺灣士林地方法院以93年訴字第646號判處有期徒刑十月，提起上訴，經本院以95年度上訴字第4163號判決上訴駁回而告確定，有上揭刑事判決二份及臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷供參，竟不知悔改，於前案遭警查獲後又重操舊業，惡性非輕，其製造偽藥販賣牟利，已嚴重危及我國藥品巿場流通品質，更戕害國人身體健康，且其製造、販賣數量甚多，時間將近一年，所獲利益甚鉅，兼衡被告犯罪動機、手段、犯罪後知坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑二年八月，以資懲儆。扣案如附表編號一㈤、二㈥、㈧所示使蒂諾斯偽藥（扣除檢驗用罄三顆）及印有仿冒「STILNOX」商標之包裝紙，編號二㈢、㈣所示諾美婷偽藥（扣除檢驗用罄十顆）及印有仿冒「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」商標之包裝紙，均為被告非法製造、販賣使用仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收之。扣案如附表編號二㈤、、、、所示機具，均係供被告及洪曉熙製造偽藥所用之器材，不問屬於犯人與否，皆應依藥事法第88條條規定宣告沒收之。另扣案如附表編號一㈠、㈡所示現金及支票，均係王海泓向被告及張榮昌購買前開偽藥所支付貨款，業據另案被告張榮昌陳明無訛，自屬被告及張榮昌所共有，應依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收之。扣案如附表編號一㈢及編號二㈠、㈡、㈦、所示之物，分別屬共犯張榮昌及洪曉熙所有，且供本案犯罪所用之物，各據渠等供陳無訛，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。扣案如附表編號一㈣及編號二㈨、㈩、、、、
、、、、所示之物，或係共犯洪曉熙經營佳錩公司原本所用之物，或無積極證據足以證明與本案被告之犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。末查，被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前。再按，本件犯行雖在96年4月24日之前，但被告所犯之罪，經判處有期徒刑二年八月，自不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條，商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第210條、第216條、第220條第1項、第2條第1項、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款、第3款，修正前刑法第28條、第56條、第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國97年2月27日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國97年2月27日附表：
┌──┬─────────┬───────────┬───────────┐│編號│地點│扣押物品│沒收依據│├──┼─────────┼───────────┼───────────┤│一│桃園縣○○鎮○○路│㈠現金新臺幣五十九萬九│刑法第38條第1項第3款│││1段258號張榮昌住處│千元││││├───────────┼───────────┤│││㈡支票三張│同上│││├───────────┼───────────┤│││㈢記載偽藥交易紀錄之便│刑法第38條第1項第2款││││條紙一張││││├───────────┼───────────┤│││㈣佳錩公司名片一張│未宣告沒收│││├───────────┼───────────┤│││㈤使蒂諾斯偽藥二十顆│商標法第83條│├──┼─────────┼───────────┼───────────┤│二│臺北縣新莊巿五權二│㈠諾美婷偽藥原料共九十│㈠、㈡均依刑法第38條第│││路22號3樓之5（佳錩│五．六公斤│1項第2款規定宣告沒收。│││公司工廠）│㈡諾美婷空膠囊共十五萬│㈢、㈣依商標法第83條規││││顆│定宣告沒收││││㈢諾美婷偽藥成品一二０│││││顆（惟其中八顆、二顆│││││經送華友公司、行政院│││││衛生署藥物食品檢驗局│││││檢驗用罄）│││││㈣仿 冒諾美婷 商標之包裝│││││紙一包││││├───────────┼───────────┤│││㈤使蒂諾斯打錠模具三十│藥事法第88條││││六個││││├───────────┼───────────┤│││㈥使蒂諾斯偽藥成品四箱│㈥依商標法第83條規定宣││││共六萬三千七百四十顆│告沒收；㈦依刑法第38條││││㈦使蒂諾斯偽藥原料二包│第1項第2款規定宣告沒收││││共三十．七公斤││││├───────────┼───────────┤│││㈧仿冒使蒂諾斯商標之包│商標法第83條││││裝紙十捲││││├───────────┼───────────┤│││㈨舒保偽藥二千四百顆│未宣告沒收││││㈩舒保偽藥原料０．八公│││││斤│││││舒保包裝紙三捲││││├───────────┼───────────┤│││支付紀錄四張│刑法第38條第1項第2款│││├───────────┼───────────┤│││洪曉熙存摺四本│未宣告沒收│││├───────────┼───────────┤│││空壓機CS-D一臺│未宣告沒收│││├───────────┼───────────┤│││包裝機KW-B2一臺│藥事法第88條││││洗膠囊機一臺││││├───────────┼───────────┤│││糖衣機一臺│未宣告沒收││││膜衣機一臺│││││磨光機一臺││││├───────────┼───────────┤│││打錠機一臺（底座係烤│藥事法第88條││││漆者）│││││膠囊充填機一臺││││├───────────┼───────────┤│││整粒機一臺│未宣告沒收││││烘乾機二臺││└──┴─────────┴───────────┴───────────┘藥事法第82條：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。