裁判字號：臺灣高等法院95年醫上易字第1號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：過失傷害
臺灣高等法院刑事判決95年度醫上易字第1號上訴人即自訴人乙○○自訴代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師 張素芬 律師被告甲○○選任辯護人 趙建華 律師上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣臺北地方法院91年度自字第737號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：被告甲○○係台大醫院眼科主治醫師，自訴人因右眼罹患斜視，而至國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱台大醫院）求診，由被告診治，並囑自訴人於民國（下同）89年5月29日至台大醫院接受矯正手術。被告本應注意應在實施麻醉前告知因採取麻醉方式之不同可能導致之風險，且給予點滴眼睛局部麻醉藥水即可達到手術之需要，而不一定需要給予眼球後麻醉藥注射，更可預見眼球後麻醉藥注射，有產生眼球中心網膜動脈阻塞而造成視網膜壞死導致視力失明之虞，竟為圖在短時間內達到麻醉之效果，以圖儘早下班，而不計可能產生之風險，在未經告知手術過程及採取麻醉方式所可能引致之併發症之情形下，即率爾令其助手即住院醫師 黃振宇 對自訴人進行眼球後麻醉注射，且本應注意被告於術後有無發生前揭眼球後麻醉注射併發症之情形，如有則應及早採取治療行為，竟疏未注意及此，於術後隔日自訴人告知其右眼視力模糊時，未為任何檢查及記錄，即於同年5月30日令自訴人出院。其後至同年6月7日自訴人回門診複診時告知其視力有異，經安排眼底攝影檢查後始發現自訴人之視網膜血流減少，然亦未即時爭取時效給予任何治療；遲至同年6月20日，才給予改善血管血流藥物（Trental）及高劑量維他命B12群（Methylcobal）之注射治療，惟此時已延誤治療時機，致自訴人受有疑似因右眼中心網膜動脈阻塞，導致右眼視神經萎縮、視力喪失之重傷害，因認被告涉有刑法第284條第2項之業務過失重傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項定有明文。且自訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年台上字第1300號、30年台上字第816號著有判例可資參照。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨甚明。復按，行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意，而不注意者，為過失，是以刑法上之業務上過失罪，以業務上有應注意之義務為前提，且按其當時情節，係能注意而不注意者，始足構成，此觀諸刑法第14條第1項之規定及最高法院45年台上字第1462號判例意旨自明。又刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，最高法院76年台上字第192號判例亦著有明文。再者，自訴人之指訴本係以令被告受不利判決為主要目的，自應就其他證據詳為調查審認，不得僅以其片面之陳述，遽為不利被告之認定。
三、本件自訴人認被告甲○○涉有業務過失重傷害罪嫌，無非以：①被告係台大醫院眼科主治醫師，在為自訴人施行手術之前，本應注意告知採取麻醉方式可能發生之併發症，並可選擇他種麻醉方式避免此一結果之發生，惟卻未盡其注意義務，即率爾決定以眼球後麻醉藥注射之方式為自訴人進行麻醉；②於手術結束後又疏未注意有無發生因麻醉產生之併發症，如有並應儘速治療以爭取時效，於自訴人於術後告知右眼視力模糊時，未做任何檢查及紀錄，即令自訴人出院，事後自訴人複診時，亦未立即採取治療行為，致自訴人受有右眼喪失視力之重傷害為其論據；自訴代理人在本院審理時復指陳：被告在術前沒有告知自訴人要採取如何的麻醉方式，該麻醉可能造成自訴人眼球中心網膜動脈阻塞而造成視網膜壞死導致視力失明，且手術後沒有作任何視力檢查，任由自訴人出院，況證人 張雲台 在原審亦證述被告沒有告知，被告沒有盡告知義務非常明確，原審判決被告無罪，有違經驗法則；再者，視力報告當天就可以檢查，並非要等七天以後才能檢查。又麻醉方式有數種之多，並非如被告所言只有兩種，且大部分都是球後麻醉方式。告知義務部份相關證人、醫審會鑑定記載、最高法院判例可證明，本件在術後自訴人確實有親自向被告說視力模糊，第四次鑑定報告清楚說明術後即可做視力檢查，被告說麻醉藥還沒有退，不能作視力檢查，自訴人在民事庭有提出相關藥理學教科書記載，術後就可以作檢查，並非如被告所言術後麻藥未退不能作檢查；本件會造成自訴人一眼失明後果，是因為球後麻醉注射之關係，本件雖由黃振宇住院醫師施作麻醉，但被告也應該做相關之監督指示，但被告並沒有這樣做，故本件自訴人的傷害，與被告行為有因果關係云云。
四、訊據被告 王靄侯 ， 固坦承 係台大醫院主治醫師，有為自訴人進行斜視矯正手術，並以眼球後麻醉藥注射之方式為自訴人進行麻醉，惟堅詞否認有何業務過失重傷害之犯行，在原審審理時辯稱：「開刀之危險性雖未對每個病人如此詳盡解釋，但都有解釋，且會令病人簽署麻醉同意書及手術同意書，目前伊都是跟病人解釋任何手術任何麻醉均有其危險性在。
印象中換藥時，自訴人並未告知伊視力不好，台大醫院手術後出院之病人均安排在出院後一週回診，那時是自訴人第一次告訴伊視力不好，伊隨即安排檢查，經網膜醫生告知係視神經病變，自訴人也去榮總探詢其他醫生之意見，事後再回來門診時即安排自訴人住院治療。」等語；在本院審理時辯稱：「自訴人到院求診，由我負責操刀手術，由黃振宇醫師負責麻醉，我能注意到的都有注意，該做的檢查都有做，出院換藥是我親自換的，換藥有看傷口，但沒有檢查視力，出院之前自訴人並沒有告訴我視力不正常，六月七日自訴人回診時，視力已經不好，自訴人視力發生問題，應該是球後麻醉注射發生併發症，目前沒有辦法以病理來證明，完全要由臨床過程判斷。黃振宇施作麻醉行為，我都有在旁。」等語；被告之選任辯護人林律師為被告辯護稱：「告知義務並不是構成傷害的主要原因，醫師是否有過失，就本件而言應是治療的過程是否有違反注意義務，但從醫審會的鑑定報告，被告的治療過程並沒有過失的情形，鑑定報告告訴我們，自訴人視神經受損可能麻醉藥造成，但這不是通常可注意的情形。自訴人強調手術後要馬上檢查，但手術的部位在眼睛，在兩個鐘頭之內，根本不可能作檢查，超過兩個鐘頭後即使檢查出自訴人眼睛受有損害也是來不及，所以本件被告並無過失行為，請駁回自訴人上訴，其餘詳如辯護意旨狀所載。
」云云。
五、查本件自訴人曾於88年2月4日至財團法人長庚紀念醫院（以下簡稱長庚醫院）進行左眼斜視矯正手術，嗣因右眼亦罹患斜視而於89年5月19日至台大醫院求診，由被告診治，並囑自訴人於同年5月29日至台大醫院進行斜視矯正手術，手術係於該日17時52分進行，以眼球後麻醉注射之方式進行麻醉，先由住院醫師黃振宇為自訴人之右眼注射球後麻醉劑，而後由被告為自訴人進行右眼內直肌截短及右眼外直肌回縮手術，於該日18時24分結束，自訴人於翌日即同年5月30日換藥出院；於同年6月7日回門診複診時，主訴右眼視力模糊，經被告檢查後發覺其右眼視力由原先1.0視力降至辨指數30公分，隨後於同年6月8日安排自訴人進行眼底攝影檢查及於次日進行眼底及視野檢查，診斷疑似右眼視神經受損，被告於6月20日自訴人回診時安排自訴人住院進行高劑量維他命B12群及改善血管血流治療，已無法挽救其右眼視力喪失之結果等情，為自訴人及被告所共認，且有自訴人台大醫院及長庚醫院病歷影本在卷可稽，此部分事實固堪認定。惟本件被告是否成立刑法第284條第2項之業務過失重傷害罪，端視其行為是否違反注意義務、對於結果之發生能否預見及其行為與結果間是否有相當因果關係以為斷，經查：
（一）關於被告就麻醉方式之選擇是否適當，有無違反應向病患告知其可能引發之併發症，並共同決定麻醉方式之注意義務：
①、自訴人就被告於施行斜視矯正前，未就採取麻醉方式可能
導致之併發症告知自訴人，並徵得自訴人同意後選擇麻醉方式，即自行決定採取眼球後麻醉藥注射方式進行麻醉等情，固迭為指訴不移，證人即自訴人之父張雲台於原審審理時亦證稱：「（問：術前檢查期間有無人告知你兒子進行手術相關事項？）沒有，只是做例行焦距（檢查）之類這些我不太清楚。」、「（問：有無告知何種麻醉方式？）沒有。」、「（問：有無告知麻醉後會有何危險？）沒有。」等語（見原審卷㈠第109至110頁訊問筆錄）。
②、惟原審經訊之證人即當日為自訴人進行眼球後麻醉藥注射
之台大醫院住院醫師黃振宇，證稱：「（問：當天麻醉方式由何人決定？）不是由住院醫師決定，應該是由主治醫師跟病人共同決定。」、「（問：所謂由主治醫師跟病人決定何意義？）病人有選擇權利，醫師告訴病患，病患希望用何麻醉方式共同討論後決定。」、「（問：本件有無看到主治醫師及病人就麻醉方式共同討論？）口頭上的解釋有點像常規似的，當天有無說我沒有辦法有特殊印象。」云云（見原審卷㈠第168至170頁訊問筆錄），就證人黃振宇之前開證述以觀，被告就麻醉方式之採用及可能引致併發症之風險，通常均會進行例行性之口頭告知程序，而本件被告若未踐行此一通常之告知義務，證人理當注意及此，惟證人則證稱對於當日有無告知並無特殊印象，則在麻醉之前，被告是否確有違反其通常踐行之程序，而如自訴人及證人所稱完全未就採取麻醉之方式及可能引致之風險，與自訴人及證人共同討論，令人生疑。
③、再就卷附台大醫院病歷影本所載，其中麻醉同意書之部分
，業經自訴人之父張雲台簽名同意，而該麻醉同意書下所附麻醉說明書已就麻醉所可能引致之併發症加以說明，其中第一、（六）項已載明：「區域麻醉有可能導致短期或長期之神經傷害」、第一、（七）項則載明「其他偶發之病變」（參見卷外所附台大醫院病歷影本第二十一頁），足見被告縱僅以口頭方式告知不論採取何種麻醉方式均有其風險，而未就各種麻醉方式所可能引致之併發症以口頭方式為鉅細靡遺之說明，惟亦以麻醉說明書之方式為補充說明，自訴人之父張雲台在簽名同意時，亦應知悉其上所載內容，是被告當時已盡其應注意之告知義務甚明；況自訴人於88牛2月4日在長庚醫院接受左眼外斜視矯正手術時，亦採用局部（球後）麻醉方式進行，此有長庚醫院於94年12月7日出具之（94）長庚院法字第一０五六號函文在卷可憑，足認自訴人對該麻醉方式之採用及可能引致之風險當應較一般病人更為了解。是本件自難僅憑自訴人之指述及證人張雲台之證詞，即遽認被告就此有何違反注意義務之情形。
（二）關於被告就其麻醉方式之選擇有無違背依其專業知識及醫療常規而為判斷之注意義務，及麻醉方式之選擇與結果發生間是否具有相當因果關係：
①、就本件被告選擇眼球後麻醉方式有無不當乙節，經原審法
院函請行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定之結果，該委員會在90年9月25日以衛署醫字第0900057764號函附該署醫事審議委員會第90114號函及鑑定書（即第一次鑑定）覆稱略以：
１、斜視矯正之麻醉方法包括⑴全身麻醉⑵球後麻醉⑶局部點麻醉藥等三種，其中全身麻醉適合小孩或身心障礙無法配合醫師指令之患者，其危險則為全身麻醉對特異體質可能引起之心肺功能失調、體溫上升嚴重可導致死亡等危險；局部點麻醉藥則適用於術前角度難測量者，如甲狀腺機能亢進引發之斜視，其缺點則為無法有效達到減痛之功能，因此僅適用於年紀較大、身心成熟之患者。
２、至於球後麻醉則係一般斜視病患所通常使用之方法，其優點為病人無需承受全身麻醉之危險，並可有效達到減痛及眼肌麻醉之效果，缺點則為眼球穿透、球後出血、眼神經傷害及中樞神經傷害等併發症，惟機率並不高，故為目前眼科最為普遍之麻醉方式，並認本件被告採取球後麻醉方式並無不當云云。
此有行政院衛生署90年9月25日以衛署醫字第0900057764號函附該署醫事審議委員會第90114號鑑定書在卷足稽（見台灣台北地方法院檢察署八十九年度他字第四九五一號偵查卷第65至68頁）。查自訴人於接受手術時為17歲，並非年紀較大、身心成熟之患者，亦非幼童或顯然無法聽從醫師指令之患者，依上述鑑定報告意見，應較適合採取球後麻醉之方式，雖以該方式進行麻醉有其固有之醫療風險，惟即令採取另外兩種麻醉方式，亦同樣有其風險，而非毫無缺點，故就應採取何種方式進行麻醉而言，仍須尊重醫師之專業判斷。是以被告依其醫療專業知識之判斷，參酌自訴人之身心狀況，從上述三種麻醉方式中，選擇適合自訴人之球後注射方式進行麻醉，應無違背其應負之注意義務。
②、自訴代理人雖爭執該項鑑定意見中有關局部點麻醉藥不適
合年輕病患所憑之依據，惟經原審法院再次送請同單位鑑定，據函覆以局部點麻醉藥不適用於年輕病患之理由為：「根據1999年Mosby出版之Ophthalmology一書，其介紹斜視麻醉方式之章節中，局部點藥之麻醉方式並未被列入。其內容並指出，全身麻醉僅適用於16歲以下及身心障礙之成人患者。而眼球後針注射麻醉方式，能給予能配合之年紀較大、青少年及成人患者有效之止痛效果。」云云，並詳列其文獻根據為2001DUANE’SCLINICALOPHTHALMOLOGYV
OLUME6.CHAPTER1.P.22，此有行政院衛生署91年9月23日以衛署醫字第0910063015號函附該署醫事審議委員會第910050號鑑定書（即第二次鑑定）附卷可查。原審法院再經第三次送請同單位鑑定，亦據函覆以：「按“BASICANDCLINICALSCIENCECOURSE”0000-0000AAO.SECTION6.P.340，指出滴點藥水，在手術中無法完全有效控制疼痛，特別是直肌截短手術或曾手術過之直肌，做回縮手術，故其副作用，乃在無法完全有效控制疼痛，影響手術進行。」云云，此亦有行政院衛生署93年2月12日以衛署字第0930203381號函附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書（第三次鑑定）附卷可考。足見該鑑定報告係有所本，並非無醫學理論之根據，參酌其專業見解判斷被告就麻醉方式之選擇並無過失，顯無不當。
③、嗣原審法院另向行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總
醫院、財團法人長庚紀念醫院高雄分院、高雄市立聯合醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院等醫療單位函查被告就其所採用之斜視矯正手術麻醉方式及使用眼球後注射有無不當等問題，亦經覆以：「眼球後麻醉藥注射」係其等所採用之麻醉方式之一，若視病患之身心狀況採取此種方式進行麻醉並無不當等語，且其中臺北榮民總醫院、高雄市立聯合醫院及高雄醫學大學附設中和紀念醫院並明確表示於該醫療院所並無單獨使用「滴點眼球局部麻醉藥水」之方式為病患施行麻醉之例，此各有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院九十二年一月二十八日北總眼字第０九二００二０七０號函、財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院九十二年一月二十九日（九二）長庚院高字第0355號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年二月十三日（92）高醫附秘字第０三六一號函號高雄市立聯合醫院九十二年二月十二日高市聯醫醫字第０九二００００九二五號函等附卷（原審卷㈠第28.79.88.89-90頁）可資參照，足見被告所採取之麻醉方式在一般醫療院所均為通常所採用之麻醉方式之一；反觀單獨以「滴點眼球局部麻醉藥水」之方式為病患進行麻醉，則為多數醫療單位所不採，是被告選擇以「球後麻醉」之方式為自訴人進行麻醉，並未逾越依其專業知識而為判斷之注意義務。另對照台大醫院函覆被告自91年1月至91年8月為眼科病患進行手術採用之麻醉方式列表，其中「全身麻醉」有116件、「球後麻醉」有37件、「局部滴點麻醉」僅2件， 益徵 被告對於其手術病患所採用之麻醉方式，其中局部滴點麻醉僅佔極少部分。又查，證人黃振宇在原審審理時亦證稱：「目前台大醫院就滴點眼球局部麻醉方式之採用，主要係用在白內障之局部麻醉，而非使用於斜視矯正手術。」云云（見原審卷第174頁訊問筆錄），是要難僅憑自訴人之指訴，即遽認被告有何為圖儘早下班，節省麻醉時間，即不顧自訴人身心狀況，捨棄本應採取之局部點滴麻醉方式，而率爾使用球後麻醉之情形。
④、至於本件被告若選擇「全身麻醉」或「局部點麻醉藥」之
方式為自訴人進行麻醉，固然不會導致自訴人視網膜中心動脈阻塞、視神經萎縮之結果，亦即「球後注射麻醉」方式之選擇，確係本件發生上開結果之條件，惟依卷附前開第一次行政院衛生署醫事審議委員會第90114號鑑定書報告第五點所示，施打球後麻醉針有造成視力減損之可能，但機率並不高，因此仍為眼科最普遍之麻醉方式，其造成視力減損之成因則包括：「⑴眼球穿透，造成視網膜剝離、眼內出血等後遺症（萬分之2.4至7.5機率），⑵球後出血（發生機率1%至2%，但鮮少造成視力減損），⑶視神經傷害（無法統計數字，但臨床上比前兩項更少見）」，是以縱令採取球後注射之方式為病患進行麻醉，因而造成視力減損之可能性亦甚微。故本案自訴人之視力受損結果，與麻醉針之注射間僅「可能」有因果關係，惟並非只要採取此一麻醉方式，即必然會導致視力減損之結果，而導致視力減損之結果，應僅係偶然發生之事實，與麻醉方式之選擇並無必然關係，依前揭最高法院76年台上字第192號判例意旨，自無從認定本件被告採取球後麻醉之之行為，與自訴人視力受損之結果間，具有相當因果關係。
（三）關於被告指示住院醫師黃振宇為自訴人進行眼球後麻醉藥注射，而未親自進行麻醉程序，有無違背注意義務乙節，經查：
①、自訴人固指稱被告於決定採取球後注射之麻醉方式後，並
未親自為自訴人施打麻醉藥，而係交由住院醫師黃振宇為之，於麻醉過程中復未有任何指示及交代，而認被告之行為有違其應負之注意義務，惟經訊之證人黃振宇證稱：「（問：認識甲○○多久？）三年，我當時是第三年的住院醫師」、「（問：之前有跟甲○○做過類似手術？）有。」、「問：（甲○○醫師與本案類似手術是否都是由你做的？）如果在手術房只有一位住院醫師就是我做，如果有二位就可能是其他人做。」（見原審卷第167至169頁訊問筆錄），是依其證詞，證人黃振宇於進行本件球後注射麻醉時，已係有三年經驗之住院醫師，先前並曾多次與被告配合進行類似手術，並擔任術前之麻醉工作，其對於進行眼球後麻醉注射之程序及應注意之事項，當有相當之認識，非一般資淺之住院醫師或實習醫師可相比擬。參以前揭行政院醫事審議委員會於90年9月25日以衛署醫字第0900057764號函附醫事審議委員會第90114號鑑定書之鑑定意見第三點亦表示：「國內外眼科之球後麻醉注射，大多由眼科住院醫師執行，眼科住院醫師第一年專科訓練即包括球後注射，本案中之球後麻醉由資深住院醫師執行，依據病歷記載，其施行麻醉符合醫療常規，並無不當之處。」，足見被告將球後麻醉之工作交由其助手即證人住院醫師黃振宇執行，並無何違背注意義務之情形可言。
②、又證人黃振宇證稱：「（問：在你對乙○○麻醉藥注射時
，甲○○是否在旁邊指示、監督或指導？）在我的旁邊看。」、「（問：你在打完麻藥後如何通知甲○○進行開刀？）打時王醫師在場，打完後王醫師會自己看病人麻醉情況，王醫師覺得麻醉狀況可以就開始手術。」云云（見原審卷訊問筆錄第167頁及173頁），是依其證詞，被告於進行手術在為病患施麻醉時，一般通常情形均有在場進行監督，而非完全放任不顧，且於本件進行麻醉時亦有在場監督，自不能單憑自訴人之片面指訴，即遽認被告於黃振宇進行麻醉注射當時並未在場。且證人黃振宇擔任住院醫師並與被告合作既已有三年之久，並有多次為病患進行球後麻醉之經驗，是以如病患在術前經檢查後無特殊情形，被告當可信任黃振宇之醫療專業，並在其監督下授權黃振宇執行麻醉工作，而無須再就麻醉過程及應注意事項逐一詳細指示，故自訴人以被告未就麻醉事項詳為指示、交代，即令住院醫師進行麻醉，而認被告有過失，亦屬無據。
（四）關於被告於術後是否未盡檢查及紀錄之注意義務：自訴人固指稱：「於手術施行完畢後，經自訴人告知被告其右眼視力模糊，被告仍未理會，僅告知係術後之當然反應，並於術後次日即令自訴人出院，至89年6月7日自訴人至台大回診，告知視力模糊，被告始進一步安排眼底攝影檢查。」云云，證人即自訴人之父張雲台亦證稱：「（問：辦手續到出院其間有無聽到乙○○眼睛術後檢查情形如何？）到門口時我有問他如何，他說視力模糊，我問他有沒有跟甲○○說，他說有，他說甲○○說是因為手術的關係，過幾天會好。」（見原審卷第113頁訊問筆錄）等語。惟查：
①、證人即89年5月30日輪值大夜班之護士 巫小鳳 證稱：「（
問：病人有任何手術後不適之情形，如有向護士反應否會在護理紀錄記載？）是。」、「（問：依台大醫院運作，醫師巡房要記載在何處？）醫師自己記載在病歷的三號紙上面。」（見審卷第183頁訊問筆錄）；另證人即於同日輪值早班之護士 陳洸倩 證稱：「（問：從7點半到10點有無去看病人？）一定會」、「（問：這段期間醫師有無去看病人？）基本上醫生會先去看，看完後才會告訴我們病人可不可以出院」、「（問：7點半到病人出院期間，病人有無反應任何眼睛不適？）我們照顧的病人很多，所以我不記得。」、「（問：一般病人手術後隔天跟你們反應不舒服你們會如何處置？）我們會請醫師過來看，在眼科我們不可能自己判斷。」、「（問：出院前請醫師回來看，是否會記載在護理紀錄上？）應該是會。」、「（問：本件病人出院前有無再問過他有任何不適？）基本上每個病人出院我都會問他有沒有不舒服。」云云（見原審卷第185至191頁訊問筆錄），是以根據證人巫小鳳及陳洸倩之證詞，依其一般之作業程序，若病患告知眼睛於術後有視力模糊之情形，則值班護士至少會將此一反應記載於護理紀錄上，再請醫師處理，醫師於病歷上亦應會記載檢查及處理之情況，且於病患出院前護理人員及醫師亦會再次確認病患有無不適情形，以作為判斷其得否出院之依據。
②、另觀諸卷附台大醫院病歷影本內容，其中有關護士製作之
護理紀錄部分僅記載「(89.5.30.6AM)深夜裡安睡，右眼敷料cover、外觀淨、無不適主訴」、「(89.5.30.10AM)經醫師許可領MBD(指出院證明)，衛教已做，可接受等語」；而由被告製作之病歷紙上關於自訴人術後隔日之狀況亦僅記載瞳孔一大一小之圖樣，除此之外遍查護理紀錄、病歷表、出院病歷摘要等件均無任何異樣狀況之記載，則自訴人是否確有於當時向醫師或護理人員反應其有視力模糊之情形，除自訴人之指訴及證人即其父張雲台之證詞外，別無其他證據可資證明，此外更無從以病歷表未有任何不適情形之記載，要難僅以自訴人之指訴及證人即其父張雲台之證詞，即遽予認定被告當時未為任何檢查，或被告有經自訴人明白告知不適後未做任何處理之情事；況自訴人若確於術後仍有不適經向被告反應而未獲置理之情形，依其之前因左眼斜視於長庚醫院就診之經驗，當會立即向其他醫院求診，惟其未曾提出此部分之就診紀錄，是以尚難僅憑自訴人單方面之指訴及其父親迴護之詞，即認被告有未盡術後檢查之義務。
（五）關於被告於自訴人回診時之處置，有無違反注意義務，及與自訴人視力喪失結果之發生是否具備相當因果關係部分：
①、依前開卷附行政院醫事審議委員會第90114號鑑定書第七
點所載，醫師發現患者視力受損時，應做下列處置：「⑴檢查視力、眼壓、瞳孔大小反應、前房及眼底變化。⑵若由第一項無法得知診斷結果，則應安排進一步檢查，如視野及眼底攝影等，以達正確之診斷，俾能給予適當之治療。」，查，被告於自訴人在89年6月7日回診時，經自訴人告以視力模糊，隨即安排眼底攝影及視野檢查，並於確定檢驗結果為視神經病變後，於自訴人89年6月20日再度回診時，安排自訴人住院以高劑量維他命及改善血管血流之方式為其治療，以上各情，觀諸台大醫院病歷表之記載自明；是以被告在處理上並無不當之處，行政院衛生署醫事審議委員會編號90114鑑定書第七點亦同此認定，被告就此部分之處理既符合一般醫療常規之注意義務，自亦難謂有何過失可言。
②、另依卷附行政院衛生署醫事審議委員會第910050號鑑定書
（即第二次鑑定）第三點所示：「眼球中心動脈阻塞症會引起中心網膜動脈進入眼球內之分支所支配之視網膜壞死，進而使視力喪失，屬眼科急症之一，於事件後發生二小時內給予治療極為重要，但目前仍無有效之治療方式，病患一般於手術後次日才換藥，因此，本案患者，即使於換藥時予以正確診斷，恐也無法挽救其視力。」云云，是以被告於89年6月7日經自訴人告知視力模糊，縱使即刻安排自訴人住院接受檢查及治療，惟亦早已經過治療之黃金時間，是以被告雖未即刻安排自訴人住院接受治療，惟依前開鑑定書之記載，亦難認此一行為即係導致自訴人喪失視力結果之原因，應認二者間並無存有相當因果關係。
（六）至自訴代理人另指稱：前揭行政院衛生署所出具之鑑定書並不足採信云云，按被告之行為是否有刑法上之「過失」，其認定固屬法院之職權；惟醫護人員就具體個案之處置及治療是否正確、適當，其醫療行為是否有「缺失（或疏失）」，亦即有無違背醫學知識及醫療常規，則屬醫學上之專門學問，非有醫學研究之人予以診療鑑定，不足以資斷定，非可僅由未具醫學專門學識之法院或個人依短暫、片段之訊問、觀察即可判斷。再鑑定係屬專門知識及經驗之範疇，對於法院之審判固無絕對拘束力，然經法院本於職權調查其他證據核與待證事實相符，亦非不得採為判決之基礎。且受囑託鑑定之機關，其綜合卷內相關證據資料判斷，所出具之鑑定書，自有證據力，在別無積極證據證明其鑑定有瑕疵時，不得遽指為推測、迴護之詞而不予採信。是本件自訴人在未提出積極證據證明前開鑑定機關之鑑定有瑕疵之前，如前開鑑定關之鑑定，經本院本於職權調查其他證據核與待證事實相符時，仍得採為判決之論據。
（七）自訴人在本院審理中，就下列各項疑點提出質疑，本院依據自訴提出之疑點經向行政院衛生署醫事審議委員會查詢：「⑴、球後麻醉因為是在眼窩內注射無法直接看到內部構造，可能造成「眼神經傷害及視神經血管傷害（包括血管阻塞症）」等併發症情形，前述併發症是否均會在麻醉注射手術後二十四小時內發生？⑵、手術後第二天換藥時，是否可經由詢問病患對影像感光情形、視力表、或電腦驗光基、眼壓計、細縫燈和眼底鏡等方式，以檢查病患視力、眼壓、瞳孔大小反應、前房反應及眼底變化，以瞭解並發現是否有上述「眼神經傷害及視神經血管傷害（包括血管阻塞症）」等併發症之發生？⑶、手術後第二天換藥時，施作上述檢查時若發現病患有眼神經傷害及視神經血管傷害（包括血管阻塞症）之情形時，是否可藉由給予高劑量維他命Bl2及改善血管血流（Trental）為其治療，而使本件病患視力有免於喪失之可能？」，據該委員會覆稱：
⑴、眼神經傷害及視神經血管傷害（包括血管阻塞症），會
在麻醉注射手術後二十四小時內發生，據WalshandHoyt’sClinicalNeuro-Ophrhalmolgy4thed﹒1991,Volume4﹒WilliaimsWillkins，大多數於注射後會喪失視力的原因有如下理論：Ⅰ、高壓注射有形成栓塞可能之物質，如麻醉藥、類固醇進入血管密集之域，如眼球後，由於逆溯之動脈血流使得血栓得以卡在注射部位以外之仕置，如視神經血管。Ⅱ、亦有可能血栓經血管進入視網膜，而致喪失視力。但以臺灣眼科界迄今之臨床所見，尚無任何病例報告，本案係屬巧合及自發性之偶發事件。以上理論可經由眼底鏡檢查之發現得到支持，其中以Ellis，1978年之病例報告係早期之文獻報告（EllisP.P.：Occlusion.ofcentralretinalarter
yafterretrobulbarcorticosteroidinjection.Am.J.Ophthalmol85：352-356,1978），尤其代表性，謹摘述如下：『病患三十八歲之婦女，疑因球後視神經炎，故接受球後注射1.5C.C之混合溶劑，包括麻藥（1%Xyloca
ine）及類固醇（CelestoneSoluspan）。於注射後十五至二十秒，視力完全喪失，眼底鏡檢查可見輕度之網膜水腫，成簇之白色羽狀物質，可於數條網膜之小動脈及微血管內可見到。四十八小時之內此等異物完全消失，此時網膜呈瀰漫性水腫，黃班部有櫻桃紅點（意指網膜中心動脈栓塞），網膜小血管管徑變窄，併有數處網膜內之小出血。此病人再也未能恢復視力。』。
⑵、依前⑴所述，病人術後因傷口包紮，若有對醫師提出視
力喪失之主訴，非必要等到第二天換藥時，當場立即可由提出之種種理學檢查，了解並發現有上述「眼神經傷害及神神經血管傷害（包括血管阻塞症）」等併發症。
⑶、依前⑵所述，視力之喪失恐難避免。網膜細胞因傷害導
致之缺氧、缺血現象，即使於事發當時緊急處置，例如給予維他命Bl2、Trental等輔助療法，其視力亦罕有改善之機會，其原因乃因缺氧、缺血，會造成不可逆之神經元退化。（參照D.L.EASTY.J.M.Sparrow’sOxfordTextbooxofOphthalmologyl999.vol.l.P.599Oxf
ordUniversityPress.）云云。有本院九十五年七月七日院信刑謹字第0950010101號函及行政院衛生署醫事審議委員會九十六年十二月十二日衛署醫字第0960212490號函及鑑定書（第四次鑑定）附卷（本院卷）可考。按上開行政院衛生署醫事審議委員會第四次鑑定結果⑵固載稱：「依前⑴所述，病人術後因傷口包紮，若有對醫師提出視力喪失之主訴，非必要等到第二天換藥時，當場立即可由提出之種種理學檢查，了解並發現有上述『眼神經傷害及神神經血管傷害（包括血管阻塞症）』等併發症。」云云，惟查，本件自訴人在89年5月29日17時52分進行手術後，於同日18時24分結束，自訴人於翌日即同年5月30日換藥出院，於同年6月7日回門診複診時，始主訴右眼視力模糊，被告隨即檢查後發覺其右眼視力由原先1.0視力降至辨指數30公分，並隨後於同年6月8日安排自訴人進行眼底攝影檢查及於次日進行眼底及視野檢查，診斷疑似右眼視神經受損等情，如前所述，是就被告而言，其在89年6月7日，被告回診時，經自訴人之告知，始知悉自訴人動手術之右眼視力模糊，並在翌日即予進行眼底及視野檢查，而自訴人並未在89年6月7日回診之前，告知視力有減退或視力模糊之情形，被告自無從速予了解並發現自訴人有上述「眼神經傷害及神神經血管傷害（包括血管阻塞症）」等併發症之情形。至於前開函載內容，尚無法為認定被告就本件醫療行為有過失之佐證，是亦不能據以對被告論罪。
（八）綜上所述，本件被告之醫療行為經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，經醫事審議委員會審議所提出之鑑定意見認為被告在醫療過程並無疏失，足認被告所辯醫療行為屬正當，且已盡應為之義務，尚堪採信。此外，依卷內之資料，除自訴人之指訴及證人即張雲台之證詞外，查無其他積極證據足認被告有何自訴人所指之業務過失傷害犯行，揆諸前開說明，本件既不能證明被告有何注意義務之違反，復無從證明其行為與結果間具有相當因果關係，依法自應為被告無罪之判決。原審以被告之犯罪不能證明而為被告無罪之諭知，經核其認事用法並無不合。本件自訴人之上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中華民國97年2月27日
刑事第一庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官許增男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉金發中華民國97年2月27日