裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第99號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第99號上訴人即被告乙○○法律扶助 黃正淮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1086號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第968號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（不含空包裝袋，淨重共為貳拾點伍公克，純質淨重共為陸點柒捌公克）均沒收銷燬之，海洛因之包裝袋叁拾肆只（重量共為陸點捌玖公克）、電子磅秤壹臺、分裝杓壹支及未使用之分裝袋捌拾伍只均沒收。又其與甲○○二人因犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以二人財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○明知 海洛英 為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟與同居男友甲○○（業經本院以九十六年度上訴字第二三七○號判決判處有期徒刑十五年）共同基於販賣第一級毒品海洛因予人施用以營利之概括犯意聯絡，一同利用甲○○所持之0000000000號行動電話門號與某真實姓名、年籍均不詳，持用0000000000號行動電話門號之成年男子（下稱某男子）聯絡，先於九十三年六月十二日晚上六時三十九分許，由某男子至甲○○與乙○○斯時位在臺北縣新店市○○路○○巷○○號住處，以新臺幣（下同）六千元之代價，購得半錢之海洛因施用，復於翌日（即九十三年六月十三日）中午十二時十分許，甲○○與乙○○駕車至臺北市○○路附近某男子住處，以八千元之代價，再販賣半錢之海洛因予該男子。嗣因臺北市政府警察局大安分局員警因偵辦甲○○所涉毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院檢察署核發通訊監察書，監聽甲○○與乙○○所持上開行動電話之通話內容，乃於九十三年七月二十三日上午十時四十分，在甲○○與乙○○上開住處，持本院法官核發之搜索票依法執行搜索，並當場扣得甲○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因二十七包、電子磅秤一臺、未使用之分裝袋八十五只、分裝杓一支，並從甲○○使用之車牌號碼0000—ＤＷ號車輛上之皮包內查獲第一級毒品海洛因七包（與前開第一級毒品海洛因二十七包，不含空包裝袋，淨重共為二十點五公克，純質淨重共為六點七八公克）及現金一萬八千九百元。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二百零八條第一項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八第一項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第二百零六條第一項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查，法務部調查局於本案偵查時，受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定而為之鑑定通知書，屬刑事訴訴法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即均具有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。
二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第十一條、第十二條亦定有明文。查本案偵辦之臺北市政府警察局大安分局員警對0000000000號行動電話門號，自九十三年六月十日上午十時起至同年七月九日上午十時止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，此有臺灣臺北地方法院檢察署九十三年六月十日九十三年北檢茂劍續監字第○○○二四四號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）一份在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例（毒品危害防制條例第四條第二項）、組織犯罪條例，實施監察對象為 顏某 等，實施監察之通訊號碼共計七支行動電話號碼（包含0000000000號行動電話門號），監察時間自九十三年六月十日上午十時起至同年七月九日上午十時止，監察方法為監聽、錄音、其他（現譯快報、惡意追蹤），是前開通訊監察書已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，因之，本案員警對共同被告甲○○所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，是本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，且被告乙○○於原審審理時具狀並當庭坦承：0000000000號行動電話門號為共同被告甲○○所使用，伊僅只有在共同被告甲○○睡覺或不願接聽電話時，依共同被告甲○○之指示代為接聽電話，並即轉述予共同被告甲○○接聽等語，而被告與共同被告甲○○於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告與共同被告甲○○之自由意思，自可採信，是本件監聽錄音所取得之證據係經檢察官核發通訊監察書後依法監聽所取得，自有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，並經原審依職權勘驗並於準備程序期日提示上揭通訊監聽譯文、原審勘驗筆錄令被告辨認時，檢察官、被告及其選任辯護人均表示對證據能力無意見，亦不否認監聽譯文之內容為真正，自有證據能力。
三、至於九十三年七月二十三日上午十時四十分，在被告與共同被告甲○○住處，經警依法執行搜索，並當場扣得共同被告甲○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因二十七包、電子磅秤一臺、未使用之分裝袋八十五只、分裝杓一支，另從共同被告甲○○使用之車牌號碼0000—ＤＡ號車上之皮包內查獲第一級毒品海洛因七包及現金一萬八千九百元，均係偵辦本案之員警持本院核發之搜索票依法定程序合法搜索扣得，均非依憑人之記憶再加以轉述而得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力，均合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅使用0000000000號行動電話，至於0000000000號行動電話僅於共同被告甲○○睡覺或不願接聽電話時，依共同被告甲○○之指示代為接聽電話，並即轉述予共同被告甲○○接聽云云。上訴後被告之辯護人為被告辯稱：被告於案發前僅偶爾施用安非他命，未接觸過海洛因，撥打上開手機之人均表明要找「 建中 」，從未以被告為通聯對象，且本件交易地點、價格均由甲○○與某男子討論，被被告僅係代接甲○○電話，或依甲○○之指示代為轉述，毫無自己販賣毒品之意思。且被告從未見到或接觸到販賣毒品所得云云。惟查㈠本案被告與共同被告甲○○於九十三年六月十二日晚上六時
三十九分及翌日（即九十三年六月十三日）中午十二時十分，曾以共同被告甲○○所持之0000000000號行動電話門號與真實姓名、年籍均不詳，持用0000000000號行動電話門號之某男子聯絡而遭監聽。嗣於九十三年七月二十三日上午十時四十分，在其與共同被告甲○○住處，經臺北市政府警察局大安分局員警持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票依法執行搜索，並當場扣得共同被告甲○○所有第一級毒品海洛因二十七包、電子磅秤一臺、未使用之分裝袋八十五只、分裝杓一支，並從共同被告甲○○使用之車牌號碼0000—ＤＷ號車輛上之皮包內查獲第一級毒品海洛因七包（與前開第一級毒品海洛因二十七包，不含空包裝袋，淨重共為二十點五公克，純質淨重共為六點七八公克）及現金一萬八千九百元等事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理中坦所不爭執，復經共同被告甲○○於本院九十五年四月二十日審判期日中以證人身分到庭證述屬實，並有臺灣臺北地方法院檢察署九十三年六月十日九十三年北檢茂劍續監字第○○○二四四號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、相關監聽譯文、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄及所附扣押物品目錄等件在卷可參。而於九十三年七月二十三日為警查獲時扣案之海洛因三十四包（不含空包裝袋，淨重共為二十點五公克，純質淨重共為六點七八公克），經均送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局九十三年九月二十日調科壹字第○二○○○六六○四號鑑定通知書一份附卷可稽。
㈡司法警察於本件毒品案件偵查期間，受臺灣臺北地方法院檢
察署檢察官指揮，依該署以九十三年六月十日北檢茂劍監續字第０００二四四號核發之通訊監察書，監聽被告甲○○所使用之上開行動電話，發現該行動電話於九十三年六月十二日、十三日，被告與甲○○（皆使用0000000000）與某男子（0000000000），有如下所示對話（見九十三年度聲搜字第九一０號偵查卷第一五至一九頁通訊監察案件譯文表）：
⒈自九十三年六月十二日下午六時二十九分起，對話內容如下：
某男子：喂！我到了。
乙○○：你說要給我五千？某男子：對。
乙○○：這樣建中說給你一個半個半和一個三千的。
某男子：半個半和三千的這樣？乙○○：對。
某男子：那個一樣嗎？乙○○：他說差一點點。
某男子：差一點點？比較差就對了？乙○○：對。
．．．
某男子：這樣，五千沒辦法拿半個，那個又比較差，這樣就更爛了。
乙○○：因為那個半錢之前都是賣1萬某男子：那這樣是不是等於七千，半個半是不是四千，又拿一個多少的。
乙○○：三的啊，你給我五千，我就這樣給你。
某男子：這樣我當然是要拿半個的。
乙○○：但是他沒有半個的，你等一下。
甲○○：喂。
某男子：建中。
甲○○：嗯。
某男子：你又拿那個比較差的，我乾脆再拿半個就好了。
甲○○：因為半錢是八千，我們給別人是一萬，你的時候我就是算八千給你。
某男子：這樣，我是說剛都是糖，不然看我再補多少給你你拿半個給我。
．．．．
甲○○：你一樣拿八千，我另外再加一個小的給你。
某男子：我怕錢不夠，我這裡只有六千，怕不夠錢，五千多快六千，好不好，錢不夠。
甲○○：我給你八千的東西，被你喊到七千、六千。
．．．
甲○○：這個半個的我給你拿六千，那小的我就沒有再附送送給你了，這樣好不好。
某男子：好啊。
乙○○：那下次來還是八千。
甲○○：好啦。
⒉自九十三年六月十二日下午六時三十九分起，對話內容如下（細胞台位置：新店市○○路）：
某男子：喂！我在門口了。
甲○○：好，我來了。
⒊自九十三年六月十三日上午十一時六分起，對話內容如下：
某男子：喂。
乙○○：喂。
某男子：妹啊。
乙○○：嗯。
某男子：半個幫我拿來家裡好不好？你跟建中講，我如果有
比較好的，用較好的，都沒有好一點的嗎？乙○○：我跟他講，看他怎麼講。
某男子：你那個都已經摻好的樣子。
乙○○：應該是。
某男子：你看二十分鐘可以到嗎儘量趕一下。
乙○○：好。
⒋自九十三年六月十三日上午十一時四十九分起，對話內容如下：
某男子：喂！你們到了嗎？甲○○：我再二十分鐘到。
某男子：好。
⒌自九十三年六月十三日下午十二時十分起，對話內容如下（細胞台位置：臺北市○○路）：
乙○○：喂！你可以下來了。
某男子：好。
㈢參諸前開被告甲○○、乙○○與某男子間之通話內容，足認
被告、甲○○確與某男子於上述時間以電話，相互確認見面之交易地點、金額及數量，且於電話中稱「到了」等語，顯見甲○○及乙○○確已與某男子碰面，並已完成海洛因之買賣交易至明。
㈣又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。查被告與共同被告甲○○先後以六千元、八千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予某男子，不僅與共同被告甲○○以通話費用不低之行動電話與某男子進行聯繫，並與對方討論毒品價格、品質，且須承擔東窗事發之牢獄風險，有形與無形之成本，斷無不反應於海洛因售價之理，足認被告與共同被告甲○○先後二次販售前開第一級毒品海洛因時，確均係基於販賣賺取價差之營利意圖。
㈤被告雖辯稱伊不能確定甲○○有無販賣毒品云云。而共同被
告甲○○於本院前開審判期日中固以證人身分證稱：前開通話內容係伊吸毒的朋友毒癮發作時打電話來鬧的，伊係胡亂回答，並無販毒云云。然被告於九十四年十二月八日警詢時已明確供稱：伊曾幫甲○○接電話，告知甲○○買家的姓名及購買數量，惟海洛因係甲○○自己分裝，伊有時和甲○○一同外出，途中順便送海洛因給買家，有賣二千元、三千元等語，復觀之於九十三年七月二十三日為警查獲時扣案之第一級毒品海洛因三十四包，其中七包係於共同被告甲○○車輛內查獲，且扣案之第一級毒品海洛因之部分包裝袋上寫有二或三等數字，核與前開通話內容及被告於前開警詢時供稱：伊有時和甲○○一同外出送海洛因給買家，有賣二千元、三千元等情互核相符，參以在被告與共同被告甲○○前開住處另扣得共同被告甲○○所有之電子磅秤一臺、未使用之分裝袋八十五只、分裝杓一支一情，衡情一般施用者，不論購買或自行施用時，只需大約之數量，根本不需用到測量精密之電子秤，且被告與共同被告住處扣得未使用之分裝袋達八十五只，足認共同被告甲○○顯非為己施用而分裝，被告事後翻異其詞，辯稱其對於共同被告甲○○有無販賣毒品並不知情云云，實不足採。
㈥被告於本院審理時雖辯稱：伊與甲○○間無共同販賣營利之
意思聯絡，僅係代為接聽或轉述甲○○之意思，就買賣內容並無決定權云云。惟按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。上訴人既於他人實施恐嚇時，在旁助勢，攔阻被恐嚇人之去路，即已分擔實施犯罪行為之一部，自係共同正犯，原判決以幫助犯論擬，非無違誤。最高法院著有四十九年度台上字第七七號判例意旨可稽。查本件毒品交易之雙方雖為甲○○與持用0000000000號行動電話男子，惟觀之前開通話譯文內容所示，被告於接聽共同被告甲○○所持之0000000000號行動電話與某男子通話後，固就交易內容不能為最後之決定，惟亦直接就雙方交易之第一級毒品海洛因之價格、數量、純度有所討論（例如：向對方表示：你要給我五千、下次還是八千、那個半錢之前都賣一萬、那個都是摻好沒錯等），且對於交易時間、地點亦有初步決定權（例如同意對方在二十分鐘內趕到），並非事事詢問共同被告甲○○，亦非單純轉述共同被告甲○○之指示，且進而與共同被告甲○○一同前往毒品交易地點與某男子進行上開毒品交易，顯已參與本件販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，其與共同被告甲○○就前開販賣第一級毒品海洛因予某男子二次之行為，有犯意聯絡及行為分擔至明，與基於幫助之意思為之顯有不同，是被告前開所辯及被告辯護人於本院審理時為被告所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。
㈦被告雖請求傳喚以持0000000000號行動電話與之
通話之男子到院作證，證明二人不相識，惟被告對前開通話內容之真正並不爭執，被告販賣毒品事證已明，且0000000000號行動電話經查無用戶基本資料，有台灣大哥大股份有限公司九十七年一月二十五日法大字第０九七００八二五六號函附本院卷可稽（參見本院卷第五０頁），況行動電話之申請人及實際持用人非同一人，事所恆有，此乃眾所周知之事，實際使用者為何人，更屬難以辨明，再縱經傳喚到院亦無解於被告販賣之犯行，故被告請求傳喚前揭電話之實際申請人，即無必要，附此敘明。
㈧綜上所述，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
㈠毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定
刑為死刑或無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。而刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元相比較，新法將上開販賣第一級毒品罪所得科處之罰金最低額提高為新臺幣一千元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，本案自應適用被告行為時之刑法第三十三條第五款規定論處被告罪責，對被告較為有利。
㈡刑法第二十八條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正
理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第二十八條規定，較有利於被告。
㈢刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行
為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，新舊法比較之結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣刑法第六十五條第二項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年
以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第六十五條第二項之無期徒刑減輕規定，由「為七年以上有期徒刑」，提高為「為二十年以下十五年以上有期徒刑」，是修正後之規定並非較有利於被告。
㈤綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及刑法第二條第
一項規定，本案以整體適用被告行為時之相關刑罰法律論處，對被告較為有利。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告與共同被告甲○○就上述販賣第一級毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，原應併加重其刑，然因毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就併科罰金刑部分予以加重，併此敘明。惟按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告與共同被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告與共同被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因次數僅為二次、所得僅為一萬四千元，獲利均非豐厚，其犯罪情節當非與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，且共同被告甲○○就本案居於主導之地位，就被告參與程度而言，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，故死刑減為無期徒刑，或為十五年以下、十二年以上有期徒刑，無期徒刑減為七年以上有期徒刑，罰金則減輕其刑二分之一，並依法先加後減之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就被告與共同被告甲○○二人共同販賣毒品所得未採連帶沒收主義，對之諭知連帶沒收，自有違誤。被告上訴否認犯罪，固無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，由本院將之撤銷改判。
五、爰審酌被告未曾受刑之宣告，素行尚可，有本院被告前案紀錄表一份在卷可佐，明知第一級毒品海洛因足以殘害人之身體健康，竟仍與共同被告甲○○共同販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，犯後否認犯行，文過飾非，未見悔意，惟販賣第一級毒品海洛因次數僅為二次，數量不多，所得非豐厚，其於本案非居於主導地位，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。又扣案之第一級毒品海洛因三十四包（不含空包裝袋，淨重共為二十點五公克，純質淨重共為六點七八公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以沒收銷燬之。再扣案包裝前開海洛因之空包裝袋三十四只（重量共為六點八九公克），均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶、販賣，與扣案之電子磅秤一臺、分裝杓一支，均為供被告與共同被告甲○○犯罪所用之物，且均為共同被告甲○○所有，業據共同被告甲○○於原審審理時證稱在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告與共同被告甲○○先後二次販賣第一級毒品海洛因所得款項共為一萬四千元，雖未經扣案，然因係犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至於扣案未使用之分裝袋八十五只，係尚非供犯罪所用之物，僅屬共同被告甲○○所有供犯罪預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（最高法院九十五年度臺上第五○一四號判決參照）。末查，被告與共同被告甲○○於前開販賣第一級毒品海洛因時所使用之0000000000號行動電話，未據扣案，且當時上開行動電話之登記名義人為 程寓隆 ，於九十六年九月十四日登記為 丁清騰 所有，有遠傳電信股份有限公司函一件附卷可稽（參見本院卷第二十五頁），並非被告或共同被告甲○○所有；扣案之現金一萬八千九百元則與本案被告、共同被告甲○○販賣第一級毒品海洛因犯行並無直接關連，均不予宣告沒收，併此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告意圖營利，自九十三年二月、三月間起
至同年七月二十三日止，與共同被告甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，連續在上址及其他不特定地點，由共同被告甲○○主持，並提供被告免費施用第二級毒品安非他命之利益，由被告或共同被告甲○○以行動電話聯繫買主後，共同被告甲○○即親自或與被告一同開車前往約定地點，交付以分裝袋分裝好之第一級毒品海洛因給買主並收受販毒所得（除上述論罪科刑之犯行外），因認被告此部分涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
㈡公訴意旨認被告就上開事實涉犯毒品危害防制條例第四條第
一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告於偵查時之供述為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣此部分第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅於共同被告甲○○睡覺或不願接聽電話時，依共同被告甲○○之指示代為接聽電話，並即轉述予共同被告甲○○接聽等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院八十二年臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例可資參照。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。
㈣經查：除上揭論罪科刑之部分外，起訴書未明確記載被告與
共同被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之時間、地點、交易所得及數量，而上開事實，固據被告於偵查時自白在案，然觀諸本案全卷證據資料，均不足作為被告上開偵查時自白之補強證據，揆諸前開規定，自不得僅憑被告偵查時之自白而遽認被告確有公訴人所指之上開犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸前揭說明，既無積極證據足認被告有此部分犯行，不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之判決，惟公訴人認此部分與前述被告論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第三十八條第一項第二款、第五十九條，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第六十五條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中華民國97年2月27日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官吳啟民法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國97年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。