裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2246號刑事判決
裁判日期：民國96年08月27日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2246號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一三九四八號、第一三九四九號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號一㈠至㈢、㈤及編號二㈠至㈧、、、、、所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○前於民國九十年至九十二年間犯製造偽藥罪，經臺灣士林地方法院以九十三年度訴字第六四六號判處有期徒刑十月，檢察官及甲○○均不服而提起上訴，經臺灣高等法院以九十五年度上訴字第四一六三號判決上訴駁回而告確定（於本案不構成累犯）。
二、詎甲○○猶不知悔改，復與 洪曉熙 、 張榮 昌（均經臺灣高等法院以九十六年度訴字第七四七號各判處有期徒刑一年十月在案）、 王海泓 （另由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦中）均明知「諾美婷」為美商亞培股份有限公司生產之藥品，未經核准不得擅自製造或販賣，亦明知「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」等商標圖樣，係德商可諾爾有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標專用權，並已移轉予德商亞培公司，指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品，現均於商標權專用期間內，未經上揭商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品；復明知「使 蒂諾斯 （STILNOX）」為法商賽諾菲股份有限公司生產之藥品，係行政院衛生署核准在臺銷售之醫生處方用藥，未經核准不得擅自製造，且明知「STILNOX」之商標圖樣係法商沙諾菲辛達拉勃公司（下稱沙諾菲公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標專用權，指定使用於藥品及衛生醫療補助品，現於商標權專用期間內，未經上揭商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品。詎王海泓於民國九十三年一月間，向甲○○提議製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥對外販售牟利，甲○○乃與址設臺北縣○○鄉○○路○○○號二樓「佳錩國際有限公司」（下稱佳錩公司）之負責人洪曉熙共同基於製造偽藥、非法使用仿冒商標及偽造準私文書之概括犯意聯絡，自九十三年三、四月間起，由甲○○邀集亦具概括犯意聯絡之 張榮昌 負責財務及聯繫訂貨事宜，再提供其父親 徐歷掀 （已歿）所遺留之偽藥原料、相關模具，以及其委託不詳成年人士印製使用仿冒「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」、「STILNOX」等商標圖樣暨表彰「STILNOX」製造廠商名義為沙諾菲公司（SANOFI-SYNTHELABO）之包裝鋁箔紙等物，委託洪曉熙製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥，洪曉熙即利用佳錩公司原有之打錠機、包裝機、膠囊充填機、洗膠囊機等機具，在該公司位於臺北縣新莊市○○○路○○○號三樓之五工廠內，連續多次製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥數批，並將該等偽藥裝入上揭印有仿冒商標圖樣及製造廠之外包裝鋁箔紙內，其間，因甲○○原提供之打錠器模具損壞，則由甲○○、張榮昌提供開模具之費用予洪曉熙依照原模具之樣品重新開模，嗣由甲○○、張榮昌或不知情之鄒昌洋前往上址佳錩公司工廠或相約在五股交流道附近取貨，並以每顆新臺幣（下同）０．一元左右之價錢，支付製造前開偽藥之報酬予洪曉熙。而甲○○、張榮昌並共同基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、行使偽造準文書之概括犯意聯絡，再以洪曉熙所製造之「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥，每顆五元、三元不等之價錢，連續多次販賣「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥予王海泓，王海泓再販賣上揭偽藥予不特定之人或藥局牟利。嗣於九十四年一月十九日上午十一時許，經法務部調查局航業海員調查處調查員持本院核發之搜索票，分別在臺北縣新莊市○○○路○○○號三樓之五佳錩公司工廠、桃園縣○○鎮○○路○段○○○號住處查獲洪曉熙、張榮昌，且當場扣得如附表所示之物，並循線查獲王海泓、甲○○。
三、案經美商亞培公司訴由法務部調查局航業海員調查處臺中站報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於法務部調查局航業海員調查處臺中站（下簡稱調查處）、偵查中及本院審理時自白不諱，核與另案被告王海泓、張榮昌於調查處及偵查中供述情節相符，並據另案被告洪曉熙於調查處及偵查中陳明受被告委託製造、包裝「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥等事實無訛。且有內容記載另案被告王海泓向另案被告張榮昌訂購「諾美婷」偽藥之通訊監察譯文（日期分別為九十三年九月二十五日、二十九日、十月五日、十一月十九日）附卷可稽。而德商亞培公司及法商沙諾菲公司分別對「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」及「STILNOX」享有商標專用權一節，亦有經濟部智慧財產局商標註冊簿三紙存卷足憑。復有調查處分別在另案被告張榮昌住處及上址佳錩公司工廠內扣得如附表所示之物可資佐證。此外，扣案如附表所示「諾美婷」，經調查處委請告訴代理人取樣送華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）鑑定結果，該扣案「諾美婷」內所含硬脂酸鎂（MagnesiumStearate），較真品「諾美婷」內所含硬脂酸鎂高出百分之三二四．六，又該扣案「諾美婷」內所含二氧化矽（Si02），不及真品「諾美婷」內含二氧化矽之百分之九，且扣案「諾美婷」內所含乳糖（Lactose），較真品「諾美婷」少百分之十三．四，再自扣案「諾美婷」取三粒樣品A1、A2、A3檢驗其有效成分之測定值，發現上述三粒樣品平均「有效成分」值為十六．八mg/Capsule，高於真品「諾美婷」每粒標示之「有效成分」值十五．０mg/Capsule等情，業據告訴代理人 陳明無訛 ，並有告訴人九十四年三月三十一日提出之刑事陳報狀暨所附華友公司分別於九十四年三月十五日、同年三月八日、九十二年十二月一日出具之檢驗報告各一件附卷可憑；又扣案「諾美婷」之鋁箔包裝上英文Reductil及中文字體「亞培諾美婷」均與原廠美商亞培公司所製造之真品諾美婷明顯不同，美商亞培公司亦從未委託佳錩公司生產、製造或包裝諾美婷等事實，則經告訴代理人 廖雍倫 律師於調查處指訴明確，自足認本案扣案如附表編號二所示「諾美婷」藥品均為未經核准而擅自製造之偽藥無誤。再者，扣案如附表所示「使蒂諾斯」，經調查處取樣送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，該檢體並未檢出包裝上所標示之Zolpidemhemitartrate成分，有該局九十四年三月二十九日藥檢壹字第０九四九四０三二八四號檢驗成績書一份在卷可考；且扣案「使蒂諾斯」之鋁箔包裝上英文Stilnox及阿拉伯數字（10）均與原廠法商沙諾菲公司所製造之真品明顯不同一節，已據告發人代理人廖雍倫律師於調查站指述無訛，亦足認扣案如附表編號二所示「使蒂諾斯」亦均為未經核准而擅自製造之偽藥無訛。綜上堪認被告自白確與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：
㈠藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪、同法第八十三條第一
項明知為偽藥而販賣罪、商標法第八十一條第一款非法使用仿冒商標罪、同法第八十二條販賣仿冒商標商品罪等處罰，乃分別明訂「處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」、「處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金」、「處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。而修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上。」現行刑法第三十三條第五款則修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」則現行刑法關於罰金刑之最低數額部分，已較修正前之刑法規定提高。是綜合比較前開各罪於刑法修正前、後之規定，以修正前之刑法規定較有利於被告。
㈡又被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同
一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」同法五十五條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名，從一重處斷。」惟現行刑法已刪除前開關於連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而現行刑法既無連續犯及牽連犯得論以裁判上一罪之情形，則被告所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較修正前、後刑法之規定，以適用被告行為時之刑法論以連續犯以及牽連犯之規定，較有利於被告。
㈢至被告行為後，現行刑法第五十五條雖亦有修正，惟修正後
仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之法律即現行刑法第五十五條關於想像競合犯之規定。
㈣另現行刑法第二十八條規定，係將原來共同正犯之共同「實
施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。又現行刑法第三十八條關於沒收從刑之規定，僅在該條第一項第三款增設「因犯罪所生之物」亦得沒收之規定，並為使適用更期明確，以符合現行實務之見解，將該條第二項、第三項所使用之「犯人」一詞，修正為「犯罪行為人」。惟前開法律之修正，對於本案被告論罪科刑及沒收之宣告，均無有利及不利之影響，即無比較新舊法之問題，自應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即現行刑法第二十八條及第三十八條第一項第二款、第三款等規定論處（最高法院九十六年度臺上字第四一五四號裁判意旨參照）。
三、查被告委託洪曉熙製造「諾美婷」及「使蒂諾斯」等偽藥，並提供其委託不詳成年人士印製使用仿冒「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」、「STILNOX」等商標圖樣之包裝鋁箔紙供洪曉熙包裝，嗣再將該等偽藥出售予王海泓牟利，核其所為，係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪、同法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪以及商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標罪、同法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。又被告所委託印製包裝「使蒂諾斯」之包裝鋁箔紙上，併印有SANOFI-SYNTHELABO（法商沙諾菲辛達拉勃公司）等字樣，乃表彰係該公司製造出品，自屬刑法第二百二十條第一項之準私文書；是被告製印該包裝鋁箔紙交由洪曉熙包裝「使蒂諾斯」偽藥後再出售予王海泓，併涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽私準私文書罪。至公訴意旨原漏未論及被告涉犯商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標罪，惟業經公訴檢察官於本院準備程序中更正補充如上；而被告所犯行使偽造準私文書部分，雖未據檢察官提起公訴，然此部分事實與起訴之非法使用仿冒商標及販賣仿冒商標商品等犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳如後述），本院自應併予審究。又被告與洪曉熙、張榮昌就上揭製造偽藥、非法使用仿冒商標、偽造準私文書等犯行，以及其與張榮昌就前開販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書等犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。至公訴意旨認被告與王海泓就前開製造、販賣偽藥及非使用仿冒商標、販賣仿冒商標商品等犯行，亦有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯等語；惟據被告及張榮昌、王海泓於調查處及偵查中之供述，本案乃由王海泓向被告及張榮昌訂購一定數量之「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥後，被告及張榮昌再委託洪曉熙製造、包裝，將之出售予王海泓，且依王海泓購買「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥之數量計算價格，顯見被告、張榮昌與王海泓之獲利各自獨立，主觀犯意各別，亦無共犯行為分擔可言，自難論以共同正犯；公訴意旨所認上情，容有誤會，併予敘明。又被告先後多次製造偽藥、販賣偽藥、非法使用仿冒商標、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書等行為，時間均緊接，方法亦相同，所犯各係犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆而為，均屬連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，各論以一罪，並分別加重其刑。被告以一製印包裝鋁箔紙後包裝出售之行為，分別同時觸犯非法使用仿冒商標暨偽造準私文書、販賣仿冒商標商品暨行使偽造準私文書各罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，依序論以較重之偽造準私文書罪、行使偽造準私文書罪；惟被告偽造準私文書後進而行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，故僅論以一行使偽造準私文書罪。再者，被告所犯製造偽藥、明知偽藥而販賣、行使準私文書各罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一較重之製造偽藥罪處斷。爰審酌被告前於九十年至九十二年間犯製造偽藥罪，經臺灣士林地方法院以九十三年度訴字第六四六號判處有期徒刑十月，檢察官及被告均不服而提起上訴，經臺灣高等法院以九十五年度上訴字第四一六三號判決上訴駁回而告確定，有上揭刑事判決二份及臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷供參，竟仍不知悔改，於前案遭警查獲後又重操舊業，惡性非輕，而其製造偽藥販賣牟利，已嚴重危及我國藥品巿場流通品質，更戕害國人身體健康，且其製造、販賣之數量甚多，時間將近一年，所獲利益甚鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪後尚知坦承犯行、頗知悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案如附表編號一㈤、二㈥、㈧所示使蒂諾斯偽藥（扣除檢驗用罄三顆）及印有仿冒「STILNOX」商標之包裝紙，編號二㈢、㈣所示諾美婷偽藥（扣除檢驗用罄十顆）及印有仿冒「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」商標之包裝紙，均為被告非法製造、販賣使用仿冒商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第八十三條規定宣告沒收之。又扣案如附表編號二㈤、、、、所示機具，均係供被告及洪曉熙製造偽藥所用之器材，不問屬於犯人與否，皆應依藥事法第八十八條規定宣告沒收之。另扣案如附表編號一㈠、㈡所示現金及支票，均係王海泓向被告及張榮昌購買前開偽藥所支付之貨款，業據另案被告張榮昌陳明無訛，自屬被告及張榮昌所共有，應依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收之。再者，扣案如附表編號一㈢及編號二㈠、㈡、㈦、所示之物，分別屬共犯張榮昌及洪曉熙所有，且供本案犯罪所用之物，各據渠等供陳無訛，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。至扣案如附表編號一㈣及編號二㈨、㈩、、、、、、、、所示之物，或係共犯洪曉熙經營佳錩公司原本所用之物，或無積極證據足以證明與本案被告犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十八條，商標法第八十一條第一款、第八十二條、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第二百十條、第二百十六條、第二百二十條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第三款，修正前刑法第五十六條、第五十五條後段，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國96年8月27日
刑事第七庭法官王瑜玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
中華民國96年8月28日
書記官陳香君附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十二條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
中華民國刑法第二百十條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百十六條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百二十條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表：
┌──┬─────────┬───────────┬───────────┐│編號│地點│扣押物品│沒收依據│├──┼─────────┼───────────┼───────────┤│一│桃園縣○○鎮○○路│㈠現金新臺幣五十九萬九│刑法第三十八條第一項第│││一段二五八號（張榮│千元│三款│││昌住處）├───────────┼───────────┤│││㈡支票三張│同上│││├───────────┼───────────┤│││㈢記載偽藥交易紀錄之便│刑法第三十八條第一項第││││條紙一張│二款│││├───────────┼───────────┤│││㈣佳錩公司名片一張│未宣告沒收│││├───────────┼───────────┤│││㈤使蒂諾斯偽藥二十顆│商標法第八十三條│├──┼─────────┼───────────┼───────────┤│二│臺北縣新莊巿五權二│㈠諾美婷偽藥原料共九十│㈠、㈡均依刑法第三十八│││路二十二號三樓之五│五．六公斤│條第一項第二款規定宣告│││（佳錩公司工廠）│㈡諾美婷空膠囊共十五萬│沒收；㈢、㈣依商標法第││││顆│八十三條規定宣告沒收││││㈢諾美婷偽藥成品一二０│││││顆（惟其中八顆、二顆│││││經送華友公司、行政院│││││衛生署藥物食品檢驗局│││││檢驗用罄）│││││㈣仿冒諾美婷商標之包裝│││││紙一包││││├───────────┼───────────┤│││㈤使蒂諾斯打錠模具三十│藥事法第八十八條││││六個││││├───────────┼───────────┤│││㈥使蒂諾斯偽藥成品四箱│㈥依商標法第八十三條規││││共六萬三千七百四十顆│定宣告沒收；㈦依刑法第││││㈦使蒂諾斯偽藥原料二包│三十八條第一項第二款規││││共三十．七公斤│定宣告沒收│││├───────────┼───────────┤│││㈧仿冒使蒂諾斯商標之包│商標法第八十三條││││裝紙十捲││││├───────────┼───────────┤│││㈨舒保偽藥二千四百顆│未宣告沒收││││㈩舒保偽藥原料０．八公│││││斤│││││舒保包裝紙三捲││││├───────────┼───────────┤│││支付紀錄四張│刑法第三十八條第一項第│││││二款│││├───────────┼───────────┤│││洪曉熙存摺四本│未宣告沒收│││├───────────┼───────────┤│││空壓機CS-D一臺│未宣告沒收│││├───────────┼───────────┤│││包裝機KW-B2一臺│藥事法第八十八條││││洗膠囊機一臺││││├───────────┼───────────┤│││糖衣機一臺│未宣告沒收││││膜衣機一臺│││││磨光機一臺││││├───────────┼───────────┤│││打錠機一臺（底座係烤│藥事法第八十八條││││漆者）│││││膠囊充填機一臺││││├───────────┼───────────┤│││整粒機一臺│未宣告沒收││││烘乾機二臺││└──┴─────────┴───────────┴───────────┘