臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1008號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1008號刑事判決

裁判日期：民國96年06月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1008號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1983號中華民國96年2月13日第1審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4575號；併辦案號：同署95年度毒偵字第4655號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實：
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年3月、7月，定應執行有期徒刑1年8月，其不服上訴後，經本院駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑8月確定，上開2罪刑經接續執行，於民國（下同）94年3月8日縮短刑期執行完畢；另因施用毒品案件，屢經裁定送強制戒治，最後1次於92年1月14日執行完畢釋放出所。詎仍不知悔改，在前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第1級毒品之犯意，於95年8月25日，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住所，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣於同日13時44分許，為警徵得其同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應；復於翌日即同年月26日凌晨2時10分許，經警在高雄市○○區○○○路76之2號「統一超商」內查獲，並先後扣得其所有供己施用之第1級毒品海洛因4包（合計淨重9.05公克、空包裝總重1.78公克）及其所有供施用毒品用之注射針筒2支，且經採其尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且被告於95年8月25日、95年8月26日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確均呈海洛因水解而成之嗎啡類陽性反應，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司95年9月11日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及高雄市政府警察局保安警察大隊黎明中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院95年9月4日編號A00000000濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽；又扣案之被告所持有之白色粉末4包，經送鑑定之結果，確屬第1級毒品海洛因無誤（合計淨重9.05公克、空包裝總重1.78公克），有法務部調查局95年9月24日調科壹字第09523018650號鑑定書在卷可參，則被告就其施用第1級毒品海洛因1次之自白核與事實相符，足堪採信。另查，被告因施用毒品案件，屢經裁定送強制戒治，最後1次於92年1月14日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告顯係於受強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法論科。綜上所述，被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第1級毒品，不得非法施用。是核被告施用第1級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告為供施用第1級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4655號移送併辦部分，核與已起訴成罪部分，為同一事實關係，為起訴效力所及，本院爰併予審理。又查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年3月、7月，定應執行有期徒刑1年8月，其不服上訴後，經本院駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑8月確定，上開2罪刑經接續執行，於94年
3月8日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告犯罪之一切情狀，量處有期徒刑1年，復認扣案之第1級毒品海洛因4包（合計淨重9.05公克、空包裝總重1.78公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，扣案之注射針筒2支係被告所有供犯本案施用海洛因所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核其認事用法，均屬正確，量刑亦屬妥適，被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
四、（一）臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1319號移送併辦意旨係以：被告基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年2月5日上午9時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住所房間內，施用第1級毒品海洛因1次。嗣於96年2月5日16時許，在彰化縣○村鄉○○村○○路淑女廟前，為彰化縣警察局鹿港分局員警查獲，並扣得海洛因1包（毛重
1.7公克）。（二）臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1962號移送併辦意旨係以：被告基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年4月15日凌晨2時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住所，施用第1級毒品海洛因1次。嗣於96年4月18日中午12時20分許，在彰化縣大村鄉美港村美港橫巷12號前為警查獲，並扣得注射針筒1支。因認被告亦涉犯上開施用第1級毒品犯行，並與原審判決認定之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，為實質上一罪等語。
五、惟按修正前刑法第56條之連續犯規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日起生效施行，而依新法即現行刑法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又有關接續犯之概念，最高法院86年臺上字第3295號判例意旨闡述甚詳，即必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合為要。再有關學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足。惟施用毒品之犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院92年臺上字5115號判決、92年臺上字第4959號判決、93年臺上字第3609號判決、94年臺上字第4567號判決意旨參照）。而於94年2月2日修正公布、自95年7月1日起生效施行之刑法，既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。有關反覆施用毒品多次之行為，在95年7月1日修正刑法施行之前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因95年7月1日施行之修正刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯。是被告上開經檢察官移送併辦之施用海洛因之犯行，核與本案如犯罪事實欄所示被告施用海洛因之犯罪時間，既各有相當之間隔，堪認應各係偶然為之，尚不具有屬接續犯或集合犯之一罪關係，而應為各別起意之數罪關係，本院自無從併予審究，均應將上開併辦部分退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國96年6月12日