臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第946號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第946號刑事判決

裁判日期：民國96年06月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第946號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人李國源律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴緝字第24號中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第4568號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國87年8月3日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院以87年易字第352號判決，處有期徒刑3月確定，並於87年10月13日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第1級毒品之概括犯意，先後連續2次將海洛因販賣給丙○○，其詳細情形如下：
（一）於92年5月間某日，在新竹市○○路○段○○○號前，以新臺幣（下同）15萬元之價格，販賣1兩海洛因予丙○○（另案經判處罪刑確定），乙○○當場交付海洛因，但丙○○迄今尚未給付貨款。
（二）再於同年11月10日晚上7時許，在丙○○位於桃園縣中壢市○○路○○號9樓租屋處，以7萬元之價格，販賣半兩海洛因予丙○○，乙○○當場交付海洛因，但丙○○僅當場支付2萬元，其餘款項迄今尚未給付。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、公訴人及被告均僅就原判決關於販賣第一級毒品部分上訴，本院爰於此上訴之範圍內調查審理之。
二、證據能力部分：⑴本件證人丙○○於警詢中及法院審理時之供述有前後陳述不
符之情形（詳見下述），本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159之2規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
⑵本件證人B13所為之下列警詢筆錄內容，業經本院審理時予
以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，其於警詢中之證言自具有證據能力。
三、訊據被告固坦承於上開時、地與證人丙○○有上開交易海洛因2次之事實，但矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：僅係幫忙調貨，並未從中營利等語，經查：
⑴上開犯罪事實業據被告在偵查中、原審審理中、及本院96年4月16日準備程序中認罪自白。
⑵又證人即另案被告丙○○於本院審理時結證稱：「（你於警
、偵查中之陳述是否實在？）是，（被告於92年5月間某日，在新竹市○○路○段○○○號前，以15萬元之價格，販賣1兩海洛因1大包給你？）是，（約定多少錢？）有約定15萬元，但完全沒有給她錢，（第2次被告在你位於桃園縣中壢市○○路○○號9樓租屋處，有約定20萬元，你先給她2萬元，另外再給她18萬元？）有說要拿東西，約定20萬元，但沒有拿錢給她，（數量？）一兩重，（為何1兩重有時20萬元，有時15萬元？）忘記了，（你知道她的毒品來源？）不知道，只知道她跟別人調給我的，（被告稱第一次約定15萬元，你沒有給錢，第2次是半兩賣7萬元，你給了2萬元，何人所言是真？）這個我不知道」等語（見本院審理筆錄）；而證人丙○○於警詢係證稱：「我跟乙○○購買2次海洛因，92年
11月10日晚上7、8點，我用我的手機打給乙○○使用之手機（號碼均忘記），說要購買1兩海洛因，約在我當時在桃園縣中壢市○○路○○號的租屋處交易，乙○○取出夾鍊袋包裝、1兩重的海洛因，我拿2萬元給她，另外還欠18萬元，交易完成離開，當時只有我們2人在場；92年5月份左右，我打電話給乙○○，說要買1兩海洛因，乙○○出價15萬元，我錢不夠，她答應我先給她2萬元交易，就約在新竹市牛埔地方之某檳榔攤路口，她拿出2包海洛因，我拿2萬元交給她，交易完成；（現在是否還積欠向乙○○購買海洛因的錢？）有，我還有2、3萬元沒有還她等語（見偵4568號卷第91至93頁）。上開證人丙○○於警詢中及法院審理時之供述，除關於交易約定之金額、及是否已交付約定金額等情節，前後所述稍有不符外，其餘關於交易之時間、地點、約定之金額、交付之海洛因數量，前後所述均相同。
⑶綜合被告上開認罪自白之情節與證人丙○○上開證述之情節
，關於2人交易之時間、地點、及交付海洛因等情，2人所述均相符合，堪認被告與證人丙○○確有上開2次交易海洛因之事實，至其交易約定之金額、數量、及是否已交付約定金額等情節，除證人丙○○上開所述前後略有不符外，對照被告偵、審歷次陳述均稱：第1次於92年5月間某日，在新竹市○○路○段○○○號前，約定15萬元之價格，交付1兩海洛因予丙○○，丙○○迄今尚未給付貨款；第2次於同年11月10日晚上7時許，在丙○○位於桃園縣中壢市○○路○○號9樓租屋處，約定7萬元之價格，交付半兩海洛因予丙○○，但丙○○僅支付2萬元，其餘款項迄今尚未給付等語，上開證人丙○○就此部分所述，與被告所述亦有不符，而證人丙○○於本院上開證述，對於其所述相同1兩海洛因何以2次交易金額不符，亦稱忘記了等語，對於被告所述上開情節亦稱：這個我不知道」等語，可見證人丙○○上開供述，應係因時間久遠而有記憶疏失之處，依罪疑有利於被告之原則，應為有利被告之認定，即依被告之上開供述而認定第1次交易係約定
15萬元，交付1兩海洛因予丙○○，丙○○迄今尚未付款，第2次交易係約定7萬元之價格，交付半兩海洛因予丙○○，丙○○僅支付2萬元，其餘款項迄今尚未給付等情。
⑷被告坦承於上開時、地與證人丙○○有上開交易海洛因2次
之事實，此部分事實並經本院認定如上述，但被告辯稱：僅係幫忙調貨，並未從中營利等語，證人丙○○於上開本院審理時雖結證稱：不知其海洛因來源，只知道被告跟別人調給我的等語，但查，被告與證人丙○○約定交易金額，並由被告交付海洛因貨品，其2人間之交易型態顯與買賣相當，至於被告所交付之海洛因貨品來源，對於該交易關係中收取海洛因之證人丙○○而言，並非重要事項，證人丙○○亦稱不知其來源，所以被告是如何取得此上開交易之海洛因，證人丙○○顯不知情，其所稱：被告是向別人調的等語，應係其個人之判斷、臆測之詞，另關於被告是否在上開交易中獲利，亦非證人丙○○所得以知悉，所以上開證人丙○○此部分證述，不能作為有利被告之認定；又被告自偵查、原審審理以至本院準備程序時，均對於起訴之上開販賣海洛因事實認罪自白（辯護人均在場），迄本院審理時，始改辯稱：沒有營利云云，被告所辯已有可疑；且販賣毒品海洛因之刑責極重，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣之理；又證人B13於警詢中稱：乙○○於92年3月23日，向「阿賢」買海洛因一件9兩3，120萬元等語（見偵4568號卷第66頁），換算其1兩之海洛因買價約為12萬9千元，對照被告上開與證人丙○○之交易金額，即1兩15萬元或半兩7萬元而言，被告顯已從中牟利，被告辯稱：沒有營利云云，顯係翻異飾卸之詞，不足採信，堪認被告確有營利之意圖。
⑸被告雖辯稱：證人B13係對照丙○○的筆錄寫的等語，但證
人B1與證人丙○○警詢所述情節，關於被告與丙○○之交易經過，具有明顯不同，此有各該警詢筆錄可證，被告此部分所辯，顯與事實不合；又被告之辯護人為被告辯護稱：被告倘有營利意圖，何以僅有2次交易？何以僅收取2萬元而積欠33萬元？且證人B10證稱：丙○○之毒品來源係 甘堃興 云云，但查，被告及證人丙○○均陳述有上開交易事實，已如上述，可見丙○○之海洛因來源不止證人B10所述之甘堃興1處，所以證人B10上開所述不能作為有利被告之認定；又有關買賣交易之價格、次數及是否欠債等情，亦常隨雙方關係深淺、資力、供給、需求數量及對行情之認知、來源是否多元、充裕等因素而異，非可一概而論，亦不能以被告與證人丙○○上開交易僅有2次、或僅收取2萬元而積欠33萬元等情，而為有利被告之認定。
⑹此外，還有本案其中一處販賣交易地點：新竹市○○路○段
○○○號前之蒐證照片3張，附在卷中可憑（偵字第4568號卷第94頁背面、第95頁；照片原本附毒偵緝字第34號卷第57及其次頁漏編號頁）。
⑺綜上，本件事證明確，被告上開販賣海洛因之犯行，洵堪認定。
四、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」茲就本件罪刑有關之罰金刑、連續犯、累犯、酌量減刑、死刑或無期徒刑之減輕方法等問題，比較新舊法如下：
㈠本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之規定，法定刑
中得併科罰金刑，修正後刑法第33條第5款關於主刑罰金之規定為：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應依新修正刑法第2條第1項前段，適用行為時之修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定。
㈡現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成
要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。
㈢刑法第47條關於累犯之規定，由原條文：「受有期徒刑之執
行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正為第1項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」並增列第2項：「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」被告於事實欄所載前案徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條規定或修正後刑法第47條第1項規定，均構成累犯，修正後之規定並未較有利，應適用行為時之修正前規定。
㈣刑法第64條第2項關於死刑之減輕方法，由原定：「死刑減
輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑。」經比較修正前後之規定，應以修正前刑法較有利於被告。
㈤刑法第65條第2項關於無期徒刑之減輕方法，由原定：「無
期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較修正前後之規定，應以修正前刑法較有利於被告。
㈥刑法第59條之文字用語，於修正施行後亦有所變更，但此為
以往法院關於酌減審認標準見解之明文化，並非刑罰法律之變更（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議）。刑法第11條之修正施行，亦無關罪刑之實質內容。以上均無須為新舊法之比較，而應直接適用修正施行後之現行規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，被告販賣海洛因，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其為供販賣而持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣第一級毒品之犯行，時間密接，手法相同，犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，且因本罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，依法就死刑或無期徒刑部分不得加重其刑，而僅就所規定罰金刑部分加重其刑。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院以87年易字第352號判決，處有期徒刑3月確定，並於87年10月13日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院前案紀錄表各1份為憑，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就法定本刑中之死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定本刑中之罰金刑部分，應依修正前刑法第47條規定遞予加重其刑。另由被告販賣海洛因之次數共為2次、販賣所得合計22萬元，但僅收取2萬元之犯罪情狀以觀，其販賣次數僅有2次，販賣對象均為同1人，且實際獲得利益僅2萬元，其所生危害及所獲利益，均不能與大量販賣而獲取暴利者，相提並論，本院認為倘處以法定最低本刑死刑或無期徒刑，逕予剝奪其生命權或使之與社會永久隔絕，懲罰實嫌過重，本件犯罪在客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，故依刑法59條酌量減輕其刑。又上述2項刑之加重事由及1項減輕事由，加重部分應依法遞加重之，並依法先加重後減輕之。
五、原審依上開事證，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段，刑法第11條前段、修正前第56條、修正前第33條第5款、修正前第47條、第59條，並審酌被告販賣海洛因之次數為兩次，販賣對象均為丙○○，兩次販賣實際所得僅兩萬元，犯後於偵查、原審中均坦承犯行，但經通緝緝獲始到案接受審判等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並將販賣海洛因實際所得2萬元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，及諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，又說明其他尚未取得之款項，不予宣告沒收之理由，經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，公訴人以原審適用刑法第59條減刑係不當為由上訴，及被告以否認販賣為由上訴，均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國96年6月13日