裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年勞再易字第6號民事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度勞再易字第6號再審原告中洲汽車貨運股份有限公司訴訟代理人 黃秀蘭 律師法定代理人甲○○再審被告乙○○訴訟代理人 周進文 律師上列當事人間給付退休金等事件，再審原告對於中華民國96年1月30日本院95年度勞上易字第23號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審聲明：㈠原確定判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，再審被告在第二審之上訴駁回。
二、再審理由略以：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由，茲述如下：
㈠原確定判決認兩造間法律關係具有一般學理上所認勞動契
約當事人之勞工所具有之人格從屬性、親自履行、經濟上從屬性、及納入雇主生產組織體系等從屬性，而認應成立勞動契約，惟兩造間並不具上開學理上勞工當事人之特徵及從屬性。再審被告係運輸司機，工作內容係為再審原告完成運送工作，完成後再由再審原告給付其客戶所給運費25%為承攬報酬，故關於運送之貨物對象、運送貨物之地點及時間，自係由再審原告告知再審被告，此為運輸司機之工作內容，為其工作性質，非受再審原告指揮監督之工作。縱有承攬契約之法律關係，定作人與承攬人基於契約自由原則亦可約定因實施承攬工作所生費用之負擔，即再審原告所負擔之燃料費及高速公路過路費用，不得因此逕認兩造間係勞動契約關係，原判決顯有適用法規錯誤之處。
㈡兩造間有否勞動契約或承攬契約之法律關係，應由兩造間
之工作內容性質及約定為斷，非由薪資袋或各類所得扣繳憑單為據，再審原告雖有開立各類所得扣繳暨扣繳憑單予再審被告，惟此乃兩造報稅之約定；又兩造有約定與客戶聯絡之電話費及茶水費之補貼，為方便性，再審原告即將承攬報酬放入薪資袋內交予再審被告，惟此與一般底薪不同，司機之承攬報酬仍以載運運費之一定比例做為承攬報酬，原確定判決未探求當事人真意，有違民法第98條規定。
㈢證人 賴清順 、 詹扁鵲 已証稱司機之承攬報酬係依運費抽取
25%為報酬等語，若自備車子則抽75%為酬勞，顯証司機之報酬係以有無自備車子為斷，故兩造間絕非勞動契約。上開證人復証稱無固定底薪、加班費、年終獎金、考績獎金、上下班不用打卡、及無工作時間之約束等語，均足証再審被告並未於再審原告企業組織內，亦無具有前開勞動契約當事人之勞工所具之特徵。
㈣兩造間若為勞動關係，則 蔡政宏 等11人亦可比照再審被告
模式向再審原告請求新台幣（下同）100多萬元之退休金，縱民國94年10月8日兩造簽訂承攬契約書時，蔡政宏等11人尚在再審原告公司從事運送工作，豈會放棄向再審原告請求給付100多萬退休金之機會，而自願簽訂承攬契約書11份，足証兩造間為承攬關係。
㈤94年8月16日再審原告由案外人 施國恩 代理出席該次協調
會，惟再審原告並未授權施國恩同意為再審被告辦理勞保復保，投保金額為19,200元，原確定判決於此應調查事項並未加以調查即逕認事實，有違證據法則。原審以再審原告欲將為公司其他職員辦理提撥退休準備金之信函寄發予再審被告，即認兩造間為勞動關係，顯有適用法規顯有錯誤。
㈥若兩造間確有僱傭關係，依勞工保險條例規定，再審原告
即應為再審被告辦理勞保，惟此情形非再審原告如此，凡與再審原告公司從事同類之運輸事業之運輸司機均係向駕駛人職業工會辦理勞保之加保，又再審被告於92年間為個人因素提高勞保之月投保薪資請求再審原告為其辦理勞保之加保，復於94年間為了向再審原告請求給付退休金而自行要求再審原告為其辦理勞保退保，此期間之保費亦均由再審被告自行負擔，再審原告並未分擔其勞保之保費，顯証兩造間實非勞動關係。
㈦再審被告之工作內容係以載運貨物之件數之實際完成之工
作數量為計算報酬之標準，並依據證人 劉如盛 、賴清順及詹扁鵲等證人均証稱其工作無上下班、未來上班亦無須請假等語，是以本件若為按件計酬之勞動契約，則再審被告無依勞基法第38條規定請求特別休假之權利，於鈞院95年度勞上字第14號請求給付退休金等事件，該勞工 洪榮秋 亦於訴訟程序中經過承審法官之諭知，而就請求再審原告給付特別休假薪資予以撤回，故再審被告此部分之請求顯違勞基法第38條規定。
原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由，
按當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬所謂得使用未經斟酌之證物。再審原告經台中市政府94年9月15日府勞資字第0940170854號函應改善按勞工退休金條例規定，辦理按月提撥勞工退休金準備金，再審原告亦於94年9月26日回復再審被告表示再審原告公司將辦理勞工退休準備金之提撥（見本院卷第21至25頁），顯証再審原告之員工僅 張燕玉 一人，其餘載運貨物之司機，均非再審原告之員工，自非勞動關係，上開證據係屬民事訴訟法第496條第1項第13款規定之證物。
再若原確定判決認兩造間為勞動契約之法律關係，則再審被
告之每月平均薪資為45,583元，年資計13年2月計算，故得請求再審原告應給付之退休金基數為27，則得請求之退休金應為1,230,741元，未休假薪資為115,476元，為兩造所不爭執，故兩者合計為1,346,217元，始為正確，原審誤植為「14,606,994」元，應予更正等語。
三、按適用法規顯有錯誤者；及當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法496條第1項第1、13款分別定有明文。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言；又關於事實審法院認定事實之職權，或法律審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見（通稱法律見解），並無適用法規顯有錯誤之可言（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號、及63年台再字第67號判例參照）。而所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；且此未經斟酌之證物，須以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。同法第502條第2項亦有明文。
四、查再審原告提起本件再審之訴，以兩造間係勞動契約、或承攬契約之法律關係，應由兩造間工作內容性質及約定為斷，非由薪資袋或各類所得扣繳憑單為據，證人賴清順、詹扁鵲已証稱：司機之承攬報酬係依運費之成數抽取，並無固定底薪、加班費、年終獎金、考績獎金，上下班不用打卡，亦無無工作時間之約束；又再審被告於92年間辦理加保至94年間退保期間內之保費，均係再審被告自行負擔，足証兩造間之法律關係並非勞動契約關係，原確定判決卻逕認兩造間係勞動契約關係，顯有適用法規錯誤之情事等語。惟查：本院前確定判決以再審被告自81年7月10日起即在再審原告處擔任司機，再審原告於92年10月28日為再審被告辦理勞保加保，再審被告駕駛之貨車為再審原告所有，運送工作皆由再審原告招攬，司機運送貨物所生之費用，如過路費、燃料費或車輛保養維修費用，皆由再審原告負擔，再審被告受領之報酬，再審原告係以勞務給付之名義辦理薪資扣繳等情，已為兩造所不爭執，足証再審被告為再審原告服勞務，係受再審原告指揮監督，而認定兩造間之勞務給付契約具有從屬性，如係承攬關係，再審被告因實施承攬工作所生之費用，當無請求再審原告負擔之權利，且與承攬關係著重勞務之完成，工作具有獨立之性質、要件亦有不同等語。本院前確定判決既以上開理由，認定兩造間之關係為勞動契約性質，並非承攬法律關係，此係屬事實審法院認定事實之職權，揆諸上開判例要旨，並無適用法規顯有錯誤之情事。再審原告以上由指摘本院前確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審事由，即無足採。
五、再審原告又以其經台中市政府94年9月15日府勞資字第0940170854號函示，認應改善按勞工退休金條例規定，辦理按月提撥勞工退休金準備金，其已依法辦理勞工退休準備金之提撥，其員工僅張燕玉一人，其餘載運貨物司機，已均非其員工，足証兩造間並非勞動關係，上開証物為前訴訟程序中已存在之証物，其未能提出致未經斟酌，應有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由等語，並提出台中市政府上開函、勞工清冊、及切結書等件為証（見本院卷第21至24頁）。
惟查台中市政府上開函件、再審原告造冊之勞工清冊、及切結書等件，均係前訴訟程序中已存在並為再審原告所知、且能使用之証物，再審原告未在前訴訟程序中提出，自不得以此為聲請再審之事由。況上開証物係再審原告於受台中市政府督促改善應提撥勞工退休準備金後，自行製作員工清冊，其僅列張燕玉一人為其員工，其餘載運貨物之司機，均非在其員工清冊內，惟此係再審原告嗣後員工員額問題，與前確定判決認定再審被告自81年7月10日起至94年9月16日止，受僱於再審被告處，兩造間存有勞動契約關係無涉，故上開証物如經斟酌，亦無可使再審原告受較有利之裁判，自不符合民事訴訟法第496條第13款規定之再審理由。
六、再審原告又以原確定判決認定兩造間為勞動契約之法律關係時，再審被告每月平均薪資45,583元、年資13年2月、退休金基數為27，則得請求之退休金應為1,230,741元，未休假薪資為115,476元，已為兩造於前訴訟程序中所不爭執，故兩者合計應為1,346,217元，原確定判決卻誤植為14,606,994元，亦應予更正等語。按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正。民事訴訟法第232條第1項前段定有明文。再審原告如認前確定判決有上開情事，亦係依上開規定聲請法院裁定更正，亦非民事訴訟法496條第1項聲請再審之事由。
七、綜上；再審原告以本院前確定判決，有民事訴訟法第496第1項第1、13款所規定再審事由，而提起本件再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
八、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月12日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官張浴美以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官郭振祥中華民國96年6月13日
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