臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第29號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第29號刑事判決

裁判日期：民國96年06月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第29號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1451號，中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2686號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院87年度毒聲字第1013號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治，於民國89年6月5日戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年7月6日，以89年度戒毒偵字第717、718、719號為不起訴處分確定。復於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，迄於91年11月3日強制戒治期滿，所涉刑案部分，則經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於91年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年7月確定，二案接續執行，於93年11月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄94年5月30日未經撤銷其假釋，而視為執行完畢。詎仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年5月24日中午12時許，在其位於彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○巷○號之住處，以將海洛因摻水置放於注射針筒內，注射於手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年5月25日上午7時40分許，在其上開住所為警查獲，經警採集其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由原審及本院合議庭裁定依簡式審判程序審理。
理由
一、本案於原審及本院裁定依簡式審判程序審理。依刑事訴訟法第159條第2項規定，關於同條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
」之規定，即不適用之。是有關本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均具有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告於原審及本院準備程序及審理時坦承不諱（見原審95年11月17日準備程序筆錄、審判筆錄及本院96年5月29日審判筆錄），而被告於95年5月25日上午7時40分許，在彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○巷○號住處為警查獲後，經警採集其尿液送驗，確呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單驗單各1張附卷可憑（見偵查卷第5、6頁），堪信被告之任意性自白與事實相符。再被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院87年度毒聲字第1013號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治，於89年6月5日戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年7月6日，以89年度戒毒偵字第717、718、719號為不起訴處分確定。復於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，迄於91年11月3日強制戒治期滿，所涉刑案部分，則經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於91年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年7月確定，二案接續執行，於93年11月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄94年5月30日未經撤銷其假釋，而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可考。是被告於強制戒治執行完畢後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之本罪，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：㈠按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令
公布修正，於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
本案被告所犯固係違反毒品危害防制條例之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防制條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則上開刑法修正即有比較之必要。
㈡查被告於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰
化地方法院判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於91年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年7月確定，二案接續執行，於93年11月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄94年5月30日未經撤銷其假釋，而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時即修正後之刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因上開違反毒品危害防制條例案件，經判刑確定後，於94年5月30日視為執行完畢乙情，前已敘及，茲於5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，依修正前之刑法第47條規定，論以累犯。原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、修正前第47條之規定，並審酌被告前已有毒品前科，經過觀察勒戒、強制戒治及刑罰執行後，猶不知戒除施用第一級毒品惡習，抗拒毒品之意志力薄弱，所為對個人身心戕害甚鉅，惟其犯罪後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年，並敘明臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3342、3380號移送原審併辦部分，與本案經起訴部分並無集合犯之包括一罪關係，無從併予審理之理由（理由同後述退併辦部分之說明）。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，以原審未及審酌被告另於95年7月19日晚上9時許及同年月24日或其前3日內之某一時點、同年10月7日下午5時許再次施用毒品犯行（臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4796、4797號即原95年度毒偵字第3342、3380號。上訴後，又將同署96年度毒偵字第301號移送本院併辦），指摘原判決不當，為無理由（詳如後述），應予駁回。
五、臺灣彰化地方法院檢察署：⑴95年度毒偵字第4796、4797號（即原95年度毒偵字第3342、3380號）併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於95年7月19日晚上9時許及同年月24日或其前3日內之某一時點，在其位於彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○巷○號住處，接連施用第一級毒品海洛因2次；⑵96年度毒偵字第301號併辦意旨略以：被告於95年10月7日下午5時許，在其位於彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○巷○號住處，施用第一級毒品海洛因1次。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。而被告前因施用第一級毒品罪嫌，業經本院96年度上訴字第29號審理中，因認施用毒品具有成癮性，因此必然係反覆為之，且施用第一級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，應併上開案件審判云云。惟查：
㈠按刑法第56條連續犯之規定業經總統於94年2月2日以總統
華總一義字第09400014901號令刪除該條文，並自95年7月1日施行。而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。
㈡再按海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理
及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定。而查被告業於原審審理時供稱：其每次要施用海洛因時，都要逐次購買，沒有固定多久用一次，有一陣子有戒掉，其於95年5月24日施用的海洛因，是當次購買，每次為警查獲後想要戒除等語（見原審95年11月17日審判筆錄第4頁）；況觀諸併案部分即被告分別於95年7月21日、24日及10月8日為警查獲施用海洛因之犯行，距本案起訴部分即95年5月24日之施用時點將相隔數月，被告施用海洛因能否已然成癮，即有疑義。檢察官移送本院併案審理部分，依前揭說明，尚難認與上開經起訴並經論罪科刑部分間，具有集合犯之一罪關係，本院自無從併予審判，應將此部分退回由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國96年6月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。