裁判字號：高雄高等行政法院101年再字第2號判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：營業稅
高雄高等行政法院判決
101年度再字第2號民國101年3月28日辯論終結再審原告桂宏企業股份有限公司代表人 趙世傑 訴訟代理人 王炯棻 律師
黃永隆 律師再審被告財政部臺灣省南區國稅局代表人 蕭樹村 局長訴訟代理人 洪忠義
林炳杉 王正芬 上列當事人間營業稅事件，再審原告對於本院中華民國99年1月5日98年度訴字第598號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件再審被告代表人原為 許春安 ，於本件訴訟審理中變更為蕭樹村，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣再審原告於民國91年1月1日至11月30日間進貨，涉嫌未依規定取得合法憑證，而取具非實際交易對象有限責任臺灣省第二資源回收物運銷合作社（下稱二資社）所開立之統一發票計559張，銷售額計新臺幣（下同）368,936,235元（未含稅），充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額，經臺灣高等法院檢察署查獲，通報再審被告審理違章成立，核定追繳所扣抵營業稅款18,446,812元。再審原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以98年度訴字第598號判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之訴，再審原告復向最高行政法院提起上訴，仍遭該院以99年度裁字第1075號裁定駁回其上訴確定。
再審原告因認原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，遂提起本件再審之訴。
三、本件再審原告主張：
（一）按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：‧‧‧十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。」行政訴訟法第273條第1項第11款定有明文。查本件原確定判決認定再審原告未依規定取得合法憑證，卻取具非實際交易對象所開立之統一發票充作進項憑證，係以再審原告前任總經理 謝裕民 因涉犯逃漏稅捐業經臺灣高等法院 臺南 分院（下稱臺南高分院）93年度金上重更（一）字第27號刑事判決認定犯罪事實，並以該刑事判決為基礎。惟前開作為本件行政訴訟判決基礎之刑事案件，業經最高法院發回更審，並經臺南高分院於100年11月29日以99年度金上重更（三）字第43號刑事判決認定謝裕民使用二資社發票部分，並未有逃漏稅捐之情事而為無罪之認定，並因謝裕民與公訴人均未上訴而告確定，業已符合行政訴訟法第273條第1項第11款規定而可提起再審之訴。本件刑事判決既已認定謝裕民無罪，則原確定判決認定再審原告有逃漏營業之行為云云，自屬不當，應予撤銷。至於再審程序進行中，鈞院是否援引其他證據？是否變更原確定判決結果？與應否准予再審無涉。再審被告認本件不得提起再審之訴云云，並不足採。
（二）次按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。」「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」分別為行政訴訟法第276條第1項及第2項所明定。本件再審理由係因再審原告知悉訴外人謝裕民違反稅捐稽徵法部分，業經臺南高分院100年11月29日99年度金上重更（三）字第43號刑事判決無罪確定，該判決書係於100年12月9日送達謝裕民及告訴人，再審原告於知悉後立即於101年1月4日提起本件再審之訴，距100年12月9日判決送達時並未逾30日之不變期間，再審被告主張本件再審逾30日不變期間云云，並無可採。
（三）本件爭點為有無稅捐稽徵法第21條第1項第3款7年核課期間之適用。按稅捐稽徵法第21條第1項第3款7年核課期間適用之條件有二：1.未於規定期間內申報。2.故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者。查本件再審原告業已於規定期間內申報營業稅，故本件應審究者為再審原告是否「故意」以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐。原確定判決認為本件有7年核課期間之適用，係以再審原告前任總經理謝裕民經刑事判決認定有稅捐刑責，且鈞院95年度訴字第1017號判決亦認定再審原告早於89年9月至90年12月間即購買廢鐵，卻未取得合法憑證等由；而本件交易係自91年1至2月（期）營業稅申報日申報，因此認為再審原告係延續相同模式取得二資社開立之不實發票。換言之，原確定判決判係以謝裕民有租稅刑責為前提而認定再審原告有故意存在。惟查：
1.謝裕民之租稅刑責既經判決無罪確定在案，自無以此為由認定再審原告明知或故意逃漏稅捐。
2.又再審原告雖早於89年8月至90年12月間即有購買廢鐵，卻未取得合法憑證乙事，然此部分再審被告係於94年3、4月間始通知再審原告違章，並遲至96年3月8日鈞院才以95年度訴字第1017號判決認定在案。而本件再審原告之營業行為係自91年1至2月起，斯時再審原告根本無從知悉交易對象不具有使用二資社發票之資格，何足以認為再審原告有明知不實發票而收受並作為扣抵銷項稅額之故意行為存在？
3.至再審被告主張本件實際交易對象為 凃憲忠 、 凃憲明 兄弟，且有支付人頭社員費予二資社云云，惟此乃 凃氏 兄弟之行為，再審原告並不知悉，再審原告亦未額外支付此人頭社員費用給凃氏兄弟，又何足以認為再審原告有故意不正當逃漏稅捐？又再審被告主張再審原告自89年9月起至91年11月30日連續14個月於進貨時，藉其採購經理凃憲忠之弟弟凃憲明加入二資社，以取得非實際交易對象二資社開立之不實統一發票云云，更與事實不合，此在鈞院95年度訴字第1017號判決附表記載甚明。再審原告於89年間根本未曾自凃憲明處購買廢鐵，且89、90年間共有9位不同之廢鐵供應商，自行加入二資社擔任社員，並以二資社社員身分持二資社發票予再審原告，再審被告以偏概全，意圖誤導鈞院，其動機可議。且如上所述，上開廢鐵供應商所交付之二資社發票係於94年間始遭再審被告認定違章，再審原告何以能未卜先知，早於本件交易當時即知悉交易對象不得使用二資社發票？再審被告倒果為因，主張再審原告有故意之不正當方法云云，與事實不符。
4.本件營業稅申報日為91年3月15日，惟再審被告核定稅捐繳款書係於97年5月14日始送達，已逾5年之核課期間，但再審被告並未立證再審原告有故意以不正當方法逃漏稅捐之行為，自無7年核課期間之適用，原確定判決確有違誤等情。並聲明求為判決鈞院98年度訴字第598號確定判決廢棄；上開廢棄部分，訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
四、再審被告則以：
（一）本件最高行政法院99年度裁字第1075號裁定係於99年5月13日作成，並於同年6月14日確定，依行政訴訟法第276條第1項及第2項規定，再審原告至遲應於99年7月14日提起再審之訴，而再審原告卻遲至101年1月4日始提起本件再審之訴，已逾30日之法定不變期間。
（二）原確定判決理由業已詳載：「四、‧‧‧（二）‧‧‧經核對二資社社員名冊及運銷班長（司庫）名單（原處分卷第219至223頁參照），凃憲忠並非二資社社員，僅凃憲明列名於二資社之社員名冊，且為運銷班長，則原告之主張雖堪認屬實，惟查：1.凃憲明雖為二資社社員，然其於92年8月20日至臺南市調站之調查筆錄稱：90年8月16日於其兄凃憲忠開設之斗南廢鐵廠任職，而收購廢鐵資金及系爭帳戶均由凃憲忠負責提供及實際使用（原處分卷第55、61頁參照）；2.據原告股東明細查詢資料（原處分卷第934至935頁參照）可知，凃憲忠乃原告之股東。且其於96年5月24日至被告審查三科之談話紀錄稱：因擔任原告之採購經理，不方便自己加入二資社，所以請其弟凃憲明出名擔任二資社運銷班長，由其給付薪水，且系爭帳戶係其收支貨款之往來帳戶（原處分卷第245至246頁參照）；3.原告於系爭期間將貨款匯入實際由凃憲忠所掌握之系爭帳戶等情，有彰化商業銀行永康分行存摺存款帳戶資料查詢明細表附卷（原處分卷第262至275頁參照）可稽，而凃憲忠上開96年5月24日之談話紀錄稱：無法提示有將貨款轉付其他二資社社員之證明（原處分卷第246頁參照），顯見原告之實際交易對象為凃憲忠，而凃憲忠既非二資社之社員，揆諸前揭規定及說明，其供應廢鐵予原告，自不能開立二資社發票予原告充作進項憑證。（三）‧‧‧依二資社上開章程及『財務管理與運銷作業總論』之規定，係辦理『社員』共同運銷業務，並非辦理『運銷班長（司庫）』共同運銷業務。（四）再查，據二資社內部電腦資料顯示（原處分卷第310至346頁參照），二資社以 蘇添財 等人名義充當凃憲明運銷班之成員，蘇添財等人並於被告稅務資料訪查表中表示：不知道二資社設於何處、經營何種業務、不是二資社社員、不知運銷班之設置及運銷班長為何人（原處分卷第228至234頁參照）。而凃憲明上開92年8月20日之調查筆錄並稱：二資社開立統一發票明細表內之社員均不認識（原處分卷第53頁參照）、其96年4月18日至被告審查三科之談話紀錄亦稱：不知道所任運銷班編號，於向個人或小盤商進貨時，沒有確認渠等是否為二資社社員，有關申報一時貿易所得問題，係二資社在處理，渠並不清楚（原處分卷第242至243頁參照）。再徵諸二資社職員 林淑娟 93年4月28日之訊問筆錄及調查筆錄稱：二資社運銷班長凃憲明所屬運銷班成員悉數用 吳招治 提供之人頭社員（原處分卷第157頁參照）、二資社總經理吳招治94年3月22日之調查筆錄及林淑娟上開93年4月28日之調查筆錄稱：確有收取人頭社員費0.6％（原處分卷第161頁、第306至307頁參照）。且凃憲忠及凃憲明兄弟2人亦經板橋地檢署起訴認定：『‧‧‧詎凃憲忠、凃憲明竟共同基於意圖為個人不法利益之概括犯意，於90年間銷貨廢鐵等廢料予桂宏企業股份有限公司時，除依二資社代社員開立統一發票之規定，社員應負擔銷售額5％營業稅、0.2％手續費予二資社外，尚給付0.6％不等之人頭社員費予二資社負責人吳招治‧‧‧以使用吳招治所招攬人頭社員，偽充作共同運銷之社員，分散其各該年度實際營業額，逃漏該年度綜合所得稅‧‧‧吳招治收受人頭社員費後，即指示該社職員林淑娟‧‧‧就其委託 李雪惠 ‧‧‧等人所招攬之人頭社員中，以部分人頭偽充為凃憲明共同運銷之社員，並依開立統一發票金額攤計予該等人頭社員，編造不實交易資料，據此填具一時貿易所得申報書向該管稽徵機關申報人頭社員一時貿易所得營業額，作為該社進項憑證及分散凃憲明該年度實際營業額，以達逃漏稅之目的，足生損害於國家租稅權核課稅捐之正確性‧‧‧。』等語，復有臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）93年度偵字第8849號檢察官起訴書附原處分卷（第166至196頁參照）可稽。準此，凃憲明雖為二資社之社員，惟其並未領取二資社之薪資報酬，亦未參與共同運銷作業，其雖為運銷班長，卻無與二資社社員共同運銷，而係運用 吳昭治 所招募之人頭社員，偽充作共同運銷之社員，已堪認定。（五）又查，凃憲明上開96年4月18日之談話紀錄稱：當時二資社的人會同我前去臺南的銀行開戶，後來帳戶即由我哥哥凃憲忠保管（原處分卷第241頁參照），可見系爭帳戶實際乃由凃憲忠所掌握。又據二資社設於彰化銀行永康分行，玉山銀行三重分行及華僑銀行三重分行之存款往來明細及91年1月至10月之營業稅及手續費銀行對帳統計表（原處分卷第250至275、278至293、296-1至304頁參照）顯示，系爭帳戶確有按期匯付銷售額之5％營業稅、0.2％手續費及0.6％人頭社員費至二資社玉山銀行三重分行及華僑銀行三重分行，且與被告所提出本院卷附之資金調查情形表亦能逐筆勾稽，並核與林淑娟上開93年4月28日之調查筆錄稱：凃憲明運銷班成員悉數用吳招治招募的人頭社員、確有收取5％營業稅、0.2％手續費及0.6％人頭社員費之說詞（原處分卷第152、157、161頁參照）相符。又二資社總經理吳招治等7人均明知依二資社章程規定，設籍在臺灣省而實際從事資源回收運銷業務之非營利事業者之自然人，方得成為二資社之社員，且該社須依社員實際交貨轉售之事實，據實開立統一發票，非社員之買賣固不得由二資社代開統一發票，無交易事實時，尤不得開立不實之銷項統一發票，渠等竟共同意圖為自己或他人不法之利益，虛偽開立不實統一發票，交付原告等營業人充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，業經臺灣高等法院檢察署移送板橋地檢署偵查終結提起公訴，並有板橋地檢署91年度偵字第21609號、92年度偵字第4869號至第4872號及第4874號檢察官起訴書附原處分卷（第1至46頁參照）可稽。由上足認二資社並無銷貨與原告，實乃未具二資社社員資格之凃憲忠與原告間之廢鐵買賣，並以二資社虛開之發票作為進銷項憑證，應堪認定。‧‧‧五、‧‧‧被告以原告於91年1月1日至11月30日間進貨，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象二資社所開立之統一發票，銷售額計368,936,235元（未含稅），充作進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，被告核定追繳所扣抵營業稅款18,446,812元，尚無違誤。」等語。觀諸上開原確定判決之理由，原確定判決認定事實及判決之基礎，顯非以臺南高分院93年度金上重更（一）字第27號刑事判決為唯一認定事實及判決之依據。
（三）再審原告雖以原確定判決援引臺南高分院93年度金上重更
（一）字第27號刑事判決為基礎，惟該判決業經最高法院發回更審，嗣由臺南高分院於100年11月29日以99年度金上重更（三）字第43號刑事判決認定謝裕民使用二資社發票部分，未有逃漏稅捐之情事而為無罪之認定，符合行政訴訟法第273條第1項第11款規定作為再審之事由。然查本件原確定判決援引臺南高分院93年度金上重更（一）字第27號刑事判決，乃在說明本件再審原告逃漏91年1月1日至11月30日間進貨之營業稅，為延續上開模式取得二資社開立之不實統一發票申報扣抵銷項稅額，而非以臺南高分院93年度金上重更（一）字第27號刑事判決為唯一認定事實及判決之基礎。又本件再審原告之補稅處分，既基於行政責任而非依附刑事責任，亦未以民事或刑事判決及其他裁判或行政處分為判斷基礎，是再審原告前任總經理謝裕民刑事部分雖嗣經判決無罪確定，尚難謂符合行政訴訟法第273條第1項第11款所定再審事由之構成要件，且刑事無罪判決只是就已發生之事實、證據為刑法上之評價。而本件係依據自行調查之事實及證據，審酌原處分是否妥當合法後，所為之決定，並非以民事、刑事或行政訴訟判決作為決定之基礎。且刑事判決與行政處分，原可各自認定事實，又行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，最高行政法院59年判字第410號判例意旨可資參照，是再審原告是否有違章漏稅事實，再審被告自得依職權調查認定。況謝裕民無罪之認定，對原確定判決不生影響。從而，本件既經原確定判決駁回再審原告之訴，嗣再審原告提起上訴，亦遭最高行政法院99年度裁字第1075號裁定駁回而告確定，自無行政訴訟法第273條第1項第11款規定之再審事由，是本件再審原告提起再審之訴，洵不足採。
（四）至本件再審原告是否故意以不正當方法逃漏稅捐乙節，於原審準備程序及言詞辯論程序中，再審被告均已詳加論述。且再審原告以原確定判決援引作為認定再審原告故意以不正當方法逃漏稅捐之刑事案件所認定之期間為87年12月起至89年底止，但原確定判決在判決理由中認為自90年起，兩者互為矛盾，自有判決理由矛盾之違背法令等由提起上訴，嗣經最高行政法院99年度裁字第1075號裁定上訴駁回確定在案。依行政訴訟法第273條第1項但書之規定，再審原告自不得再以其無故意以不正當方法逃漏稅捐之事由，復提起再審之訴。
（五）又再審原告於原審主張刑事法院認定其前任負責人謝裕民違反稅捐稽徵法之期間係於89年9月14日以前，於89年9月14日之後，再審原告之營運即與謝裕民無涉，自無以謝裕民曾因89年9月前之行為遭起訴、判刑，即推論本件91年間之廢鐵買賣取得發票之行為屬詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐等情，核與再審原告提起本件再審之訴時，主張謝裕民業經刑事法院判決未有逃漏稅捐情事而為無罪之認定，則原確定判決認定再審原告有逃漏營業稅之行為自屬不當，其自可提起再審之訴等情，顯有矛盾。是刑事法院對謝裕民為無罪認定之部分，對於本件原確定判決不生影響。
（六）又再審原告之採購經理凃憲忠於談話筆錄及調查筆錄陳稱：「我從90年開始自己就有在作廢鐵買賣，可是因我91至92年間仍在桂宏企業股份有限公司擔任採購經理，不方便自己出來加入二資社的運銷班，所以就請我弟弟凃憲明出名擔任二資社運銷班班長，並負責雲林斗南集散地的收貨工作，由我給付薪水予他，盈虧則係我自負。」「我僅在廢鐵廠點交的現場，負責驗收等第一線的工作‧‧‧二資社並非實際送原料廢鐵來本公司的人，僅是負責開立發票。」等語。又據二資社設於彰化銀行永康分行、玉山銀行三重分行及華僑銀行三重分行之存款往來明細顯示，實際由凃憲忠所掌握之彰化銀行永康分行帳戶，確有按期匯付銷售額之5％營業稅、0.2％手續費及0.6％人頭社員費至二資社玉山銀行三重分行及華僑銀行三重分行，以取得二資社統一發票，核與二資社會計林淑娟於調查筆錄稱：凃憲明運銷班成員悉數用吳招治招募的人頭社員、確有收取5％營業稅、0.2％手續費及0.6％人頭社員費之說詞相符。另凃憲忠及凃憲明分別觸犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪及同法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪，業經臺灣高等法院98年度上重訴字第46號刑事判決有罪確定在案，此有臺灣高等法院101年2月29日 院晴刑往 98上重訴46字第1010002982號函可稽。
（七）又鈞院95年度訴字第1017號判決認定再審原告早於89年9月至90年12月間即購買廢鐵，卻未取得合法憑證，致有逃漏營業稅之情事，並經最高行政法院98年度裁字第1034號裁定駁回再審原告之上訴而確定在案。則本件再審原告從89年9月起至91年11月30日止，連續14期（每2月為1期）於進貨時，藉其採購經理凃憲忠之弟弟凃憲明加入二資社，以取得非實際交易對象二資社開立之不實統一發票，持之申報扣抵銷項稅額，並於申報銷售額時明知不實之事實仍予填報，意圖虛報進項稅額逃漏營業稅，已非單純不作為，而係以積極之行為取得不實之進項憑證，該當故意以不正當方法逃漏稅捐。從而，依稅捐稽徵法第21條第1項第3款及第22條第1款之規定，本件之核課期間應自其91年1至2月（期）營業稅申報日（91年3月15日）起算7年，至98年3月14日截止，而再審被告原核定稅額繳款書已於97年5月14日合法送達，是本件尚未逾核課期間。
（八）另按營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務，業經最高行政法院87年7月份第1次庭長評事聯席會議決議在案。是我國現行加值型營業稅各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，而非僅係最後銷售階段之營業人為納稅義務人，是二資社是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響再審原告補繳營業稅之義務。
（九）綜上所述，再審被告以再審原告於91年1月1日至11月30日間進貨，未依規定向實際銷售人取得合法進項憑證，卻取得非實際交易對象二資社虛開之統一發票，銷售額合計368,936,235元（未含稅），充作進項憑證，並持之申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額逃漏營業稅，再審被告核定追繳所扣抵營業稅款18,446,812元，核無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
五、兩造之爭點為再審原告提起本件再審之訴，是否逾法定期間？本件有無行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由？茲分述如下：
（一）按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。」「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」行政訴訟法第276條第1項及第2項分別定有明文。經查，本件再審原告係以原確定判決以臺南高分院93年度金上重更（一）字第27號刑事判決為其判決之基礎，然該案嗣經最高法院發回更審，其中關於訴外人謝裕民使用二資社發票部分，業經臺南高分院99年度金上重更（三）字第43號刑事判決並無逃漏稅捐情事而為無罪之認定，從而原確定判決即有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，為其論據。查，臺南高分院99年度金上重更（三）字第43號刑事判決係於100年11月29日判決，而再審原告係於該判決100年12月9日送達該案刑事被告謝裕民後，才知悉該刑事判決結果，為再審原告所自陳，並為再審被告所不爭，是以再審原告主張自其知悉再審事由之日起至其101年1月4日提起本件再審之訴為止，未逾30日不變期間，應可採信。
（二）次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：‧‧‧十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」為同法第273條第1項第11款所明定。而上揭規定所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，係指確定判決以他訴訟之民事判決或刑事判決及其他裁判或行政處分為裁判基礎，而該民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，已因其後之確定裁判或行政處分而有所變更，其結果使確定判決之基礎發生動搖者而言。如確定判決非以變更前之裁判或行政處分為其裁判基礎，而係依法院自行調查證據認定之事實，以為判斷，自不在本款規定適用之列。
（三）再審原告主張原確定判決認定其未依規定取得合法憑證，卻取具非實際交易對象二資社所開立之統一發票充作進項憑證，並認為其故意以不正當方法逃漏稅捐，而有稅捐稽徵法第21條第1項第3款7年核課期間之適用，均係以其前任總經理謝裕民因涉犯逃漏稅捐，經臺南高分院93年度金上重更（一）字第27號刑事判決有罪為其判決基礎，惟上開刑事判決業經最高法院發回更審，並經臺南高分院99年度金上重更（三）字第43號刑事判決認定謝裕民使用二資社發票部分，未有逃漏稅捐情事而為無罪判決確定，是原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由云云。惟查，原確定判決係以：「‧‧‧（二）經查，原告主張其係向凃憲忠及凃憲明兄弟2人經營之廢鐵廠買入廢鐵，且凃憲明乃二資社社員云云，經核對二資社社員名冊及運銷班長（司庫）名單（原處分卷第219至223頁參照），凃憲忠並非二資社社員，僅凃憲明列名於二資社之社員名冊，且為運銷班長，則原告之主張雖堪認屬實，惟查：
1.凃憲明雖為二資社社員，然其於92年8月20日至臺南市調站之調查筆錄稱：90年8月16日於其兄凃憲忠開設之斗南廢鐵廠任職，而收購廢鐵資金及系爭帳戶均由凃憲忠負責提供及實際使用（原處分卷第55、61頁參照）；2.據原告股東明細查詢資料（原處分卷第934至935頁參照）可知，凃憲忠乃原告之股東。且其於96年5月24日至被告審查三科之談話紀錄稱：因擔任原告之採購經理，不方便自己加入二資社，所以請其弟凃憲明出名擔任二資社運銷班長，由其給付薪水，且系爭帳戶係其收支貨款之往來帳戶（原處分卷第245至246頁參照）；3.原告於系爭期間將貨款匯入實際由凃憲忠所掌握之系爭帳戶等情，有彰化商業銀行永康分行存摺存款帳戶資料查詢明細表附卷（原處分卷第262至275頁參照）可稽，而凃憲忠上開96年5月24日之談話紀錄稱：無法提示有將貨款轉付其他二資社社員之證明（原處分卷第246頁參照），顯見原告之實際交易對象為凃憲忠，而凃憲忠既非二資社之社員，揆諸前揭規定及說明，其供應廢鐵予原告，自不能開立二資社發票予原告充作進項憑證。（三）次查，依二資社章程第2條之規定，二資社係以辦理『社員』資源回收物共同運銷為主要業務。又『本社社員以在本社業務區域內居住之人民，年滿20歲或未滿20歲而有行為能力，從事資源回收物回收之業者‧‧‧。』『本社業務為辦理社員所回收之資源回收物共同運銷，‧‧‧。前項業務所需之資源回收物，由各社員收集之。社員應將所收集之資源回收物交由所屬運銷班辦理共同運銷‧‧‧。』亦分別為二資社章程第6條及第35條所明定（原處分卷第381至382頁，及本院95年度訴字第1017號判決第18、19頁參照），故二資社社員須為實際從事資源回收之業者。又據二資社『財務管理與運銷作業總論』第5章第2節資源回收物共同運銷作業辦法（2）之規定，係由社員共同組成運銷班，並提供場地作回收場，設運銷班長1人，並由合作社支薪，社員將收集回收物送至運銷班後再銷售與再生廠，合作社據實開立統一發票向再生廠收款，扣除營業稅及手續費後之餘額，為應付供貨社員共同運銷貨款（原處分卷第373頁參照）。是依二資社上開章程及『財務管理與運銷作業總論』之規定，係辦理『社員』共同運銷業務，並非辦理『運銷班長（司庫）』共同運銷業務。（四）再查，據二資社內部電腦資料顯示（原處分卷第310至346頁參照），二資社以蘇添財等人名義充當凃憲明運銷班之成員，蘇添財等人並於被告稅務資料訪查表中表示：不知道二資社設於何處、經營何種業務、不是二資社社員、不知運銷班之設置及運銷班長為何人（原處分卷第228至234頁參照）。而凃憲明上開92年8月20日之調查筆錄並稱：二資社開立統一發票明細表內之社員均不認識（原處分卷第53頁參照）、其96年4月18日至被告審查三科之談話紀錄亦稱：不知道所任運銷班編號，於向個人或小盤商進貨時，沒有確認渠等是否為二資社社員，有關申報一時貿易所得問題，係二資社在處理，渠並不清楚（原處分卷第242至243頁參照）。再徵諸二資社職員林淑娟93年4月28日之訊問筆錄及調查筆錄稱：二資社運銷班長凃憲明所屬運銷班成員悉數用吳招治提供之人頭社員（原處分卷第157頁參照）、二資社總經理吳招治94年3月22日之調查筆錄及林淑娟上開93年4月28日之調查筆錄稱：確有收取人頭社員費0.6％（原處分卷第161頁、第306至307頁參照）。且凃憲忠及凃憲明兄弟2人亦經板橋地檢署起訴認定：『‧‧‧詎凃憲忠、凃憲明竟共同基於意圖為個人不法利益之概括犯意，於90年間銷貨廢鐵等廢料予桂宏企業股份有限公司時，除依二資社代社員開立統一發票之規定，社員應負擔銷售額5％營業稅、0.2％手續費予二資社外，尚給付0.6％不等之人頭社員費予二資社負責人吳招治‧‧‧以使用吳招治所招攬人頭社員，偽充作共同運銷之社員，分散其各該年度實際營業額，逃漏該年度綜合所得稅‧‧‧吳招治收受人頭社員費後，即指示該社職員林淑娟‧‧‧就其委託李雪惠‧‧‧等人所招攬之人頭社員中，以部分人頭偽充為凃憲明共同運銷之社員，並依開立統一發票金額攤計予該等人頭社員，編造不實交易資料，據此填具一時貿易所得申報書向該管稽徵機關申報人頭社員一時貿易所得營業額，作為該社進項憑證及分散凃憲明該年度實際營業額，以達逃漏稅之目的，足生損害於國家租稅權核課稅捐之正確性‧‧‧。』等語，復有板橋地檢署93年度偵字第8849號檢察官起訴書附原處分卷（第166至196頁參照）可稽。準此，凃憲明雖為二資社之社員，惟其並未領取二資社之薪資報酬，亦未參與共同運銷作業，其雖為運銷班長，卻無與二資社社員共同運銷，而係運用吳招治所招募之人頭社員，偽充作共同運銷之社員，已堪認定。（五）又查，凃憲明上開96年4月18日之談話紀錄稱：當時二資社的人會同我前去臺南的銀行開戶，後來帳戶即由我哥哥凃憲忠保管（原處分卷第241頁參照），可見系爭帳戶實際乃由凃憲忠所掌握。又據二資社設於彰化銀行永康分行，玉山銀行三重分行及華僑銀行三重分行之存款往來明細及91年1月至10月之營業稅及手續費銀行對帳統計表（原處分卷第250至275、278至293、296-1至304頁參照）顯示，系爭帳戶確有按期匯付銷售額之5％營業稅、0.2％手續費及0.6％人頭社員費至二資社玉山銀行三重分行及華僑銀行三重分行，且與被告所提出本院卷附之資金調查情形表亦能逐筆勾稽，並核與林淑娟上開93年4月28日之調查筆錄稱：凃憲明運銷班成員悉數用吳招治招募的人頭社員、確有收取5％營業稅、0.2％手續費及0.6％人頭社員費之說詞（原處分卷第152、157、161頁參照）相符。又二資社總經理吳招治等7人均明知依二資社章程規定，設籍在臺灣省而實際從事資源回收運銷業務之非營利事業者之自然人，方得成為二資社之社員，且該社須依社員實際交貨轉售之事實，據實開立統一發票，非社員之買賣固不得由二資社代開統一發票，無交易事實時，尤不得開立不實之銷項統一發票，渠等竟共同意圖為自己或他人不法之利益，虛偽開立不實統一發票，交付原告等營業人充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，業經臺灣高等法院檢察署移送板橋地檢署偵查終結提起公訴，並有板橋地檢署91年度偵字第21609號、92年度偵字第4869號至第4872號及第4874號檢察官起訴書附原處分卷（第1至46頁參照）可稽。由上足認二資社並無銷貨與原告，實乃未具二資社社員資格之凃憲忠與原告間之廢鐵買賣，並以二資社虛開之發票作為進銷項憑證，應堪認定。‧‧‧
（七）復查，原告90年向全省各地廢鐵收集場購買廢鐵原料，卻未依規定向實際交易對象取得進項憑證，而取得二資社所開立不實發票充當進項憑證並申報扣抵銷項稅額，其以不正當方法逃漏稅捐，涉及稅捐稽徵法第41條規定租稅刑責部分，板橋地檢署檢察官已依法對其行為時之實際負責人謝裕民及負責關係公司間財務調度業務之 陳昭容 等2人提起公訴，且經臺灣高等法院臺南分院93年度金上重更（一）字第27號判決有罪在案（原處分卷第447至486頁參照），且本院95年度訴字第1017號判決認定原告早於89年9月至90年12月間即購買廢鐵，卻未取得合法憑證，致有逃漏營業稅之情事，並經最高行政法院98年度裁字第1034號裁定駁回原告之上訴而確定在案，有上開判決書及裁定書附原處分卷（第902至932、933之1至之4頁參照）可稽，則本件顯係延續上開模式取得二資社開立之不實統一發票申報扣抵銷項稅額，實難謂原告非故意以不正當方法逃漏稅捐。從而，原告執其至多僅有過失並無故意之情詞而為爭執，無非事後卸責之詞，亦無足採。又本件係自91年1至2月（期）營業稅申報日（91年3月15日）申報，有營業人銷售額與稅額申報書（401）附卷（原處分卷第403頁參照）可稽，揆諸前揭稅捐稽徵法第21條第1項第3款及第22條第1款之規定，核課期間應自申報日即91年3月15日起算7年，至98年3月14日截止，而被告原核定稅額繳款書業於97年5月14日合法送達，有該送達證書附原處分卷（第444頁參照）可稽，則既尚未逾核課期間，被告核定補徵營業稅18,446,812元，自非無據。從而，本件原告並未依規定向實際銷售人取得合法進項憑證，卻持二資社虛開之統一發票，充當進項憑證，並持之扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，被告對原告按其取得不實憑證之銷售額合計368,936,235元（未含稅），核定追繳所扣抵營業稅款18,446,812元，核無不合。」等語，判決駁回再審原告於原審之訴，有原確定判決附卷可稽。顯見原確定判決係本院自行調查證據，認定事實，並參據板橋地檢署檢察官91年度偵字第21609號、92年度偵字第4869號至第4872號、第4874號及93年度偵字第8849號起訴書等內容，進而確認二資社並無銷貨與再審原告，實乃凃憲忠與再審原告間之廢鐵買賣，而以二資社虛開之發票作為進銷項憑證等事實。準此，原確定判決顯非以臺南高分院93年度金上重更（一）字第27號刑事判決有關謝裕民使用二資社發票部分，涉有逃漏稅捐情事為判決基礎，故縱臺南高分院99年度金上重更（三）字第43號刑事判決變更原有罪判決之結果，亦與行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由之要件不符。況臺南高分院99年度金上重更（三）字第43號刑事判決係依財政部86年3月18日臺財稅字第861888061號函附「財政部『研商營業人取得廢棄物運銷合作社開立之統一發票涉嫌違章案件查核及執行相關事宜』之會議紀錄」及87年7月14日臺財稅字第871953090號函附「廢棄物回收逃漏稅處罰案─業者與相關部會協調會之會議紀錄」意旨，而認定謝裕民自87年12月間起至89年間向第三人交易貨物，卻取得二資社所開立之發票，不得扣抵營業稅，已扣抵者除補徵稅款外，並依行為時稅捐稽徵法第44條之規定（未向交易對象取得憑證）處以行為罰（不處漏稅罰），即僅針對其憑證所載交易對象名義不符，課以行政罰，而不認有逃漏營業稅捐之行為；此與原確定判決係以再審原告於91年1月1日起至11月30日間向第三人購買廢鐵，卻取具非實際交易對象二資社發票，違反營業稅法第19條第1項第1款「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」之規定，而認定再審被告補徵再審原告營業稅，核無違誤等情，二者就認定事實與適用法律部分，並無扞格之處。是再審原告主張本件有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由云云，並不可採。
（四）綜上所述，再審原告前揭主張既不可採，其提起本件再審之訴所主張者，核與行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由之要件不合，故其本件再審之訴為無再審理由，應予駁回。另兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第281條、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年4月10日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官邱政強
法官林勇奮法官李協明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國101年4月10日
書記官黃玉幸