裁判字號：最高行政法院100年裁字第2868號裁定
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：建築法等
最高行政法院裁定
100年度裁字第2868號抗告人 黃朝煌 訴訟代理人 張曼隆 律師上列抗告人因與相對人臺北市政府都市發展局等2相對人間建築法等事件，對於中華民國100年7月14日臺北高等行政法院100年度訴字第350號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、緣訴外人昱紘股份有限公司（下稱昱紘公司）領有臺北市政府工務局〔建築管理業務自民國95年8月1日起移撥相對人臺北市政府都市發展局（下稱都發局）〕核發之95建字第0153號及相對人都發局核發之0505號建造執照，並申請自費開闢該建築基地範圍外之都市○○道路，因該開闢之都市○○道路係屬山坡地範圍，昱紘公司遂依水土保持法等相關規定，於與抗告人所有臺北市○○區○○段○○段500地號土地交界處所設置水土保持設施（下稱系爭擋土牆）。嗣抗告人以昱紘公司所設置之系爭擋土牆未依法申請雜項執照，且未設置預警觀測等設施，致其生命財產有安全之虞，乃委由眾望法律事務所張曼隆律師於99年6月2日向臺北市政府申請命昱紘公司就系爭擋土牆補辦雜項執照及補正相關監測預警措施。經交由相對人都發局以99年7月29日北市都建字第09901882700號函（下稱系爭函文一）復抗告人表示，其所述應開闢計畫道路所設置系爭擋土牆未申請雜項執照疑義乙節，業經該局及所屬臺北市建築管理處分別以99年2月2日北市都建字第09963519100號函及99年3月10日北市都建照字第09966273200號函詳細說明回復抗告人在案，至於應開闢計畫道路所設置水土保持設施（擋土牆）過濾不佳、堵塞不通等疑義，同函副請臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）及相對人臺北市大地工程處（下稱大地工程處）依權管卓處逕復。相對人大地工程處依相對人都發局前開函旨，以99年8月9日北市地工審字第09931680800號函（下稱系爭函文二）復眾望法律事務所並副知抗告人略以，系爭擋土牆排水孔過濾不佳等疑義，業經該處以99年3月24日北市地工審字第09930226200號函復抗告人在案，另為維護坡地安全，該處並以99年6月10日北市地工審字第09930587600號函請系爭擋土牆土地所有人善盡維護管理，必要時並委請專業技師加設安全監控設施。嗣新工處以99年8月10日北市工新設字第09967827800號函復相對人都發局表示，系爭擋土牆圖說業由臺北市建築管理處函轉相對人大地工程處審查核可在案。相對人都發局爰再以99年8月18日北市都建字第09936108400號函（下稱系爭函文三）復眾望法律事務所張曼隆律師略以，系爭擋土牆過濾不佳、堵塞不通等疑義，經新工處回覆該擋土牆圖說業由相對人大地工程處審查核可在案，另該局及所屬臺北市建築管理處並非臺北市道路主管機關，有關本案建築基地外自費開闢計畫道路之設計圖說，係經轉請新工處審查核可在案。抗告人不服上開系爭函文一、二、三，循序提起撤銷訴訟，經原審法院以系爭函文一、二、三非屬行政處分，裁定駁回抗告人之訴，抗告人不服，遂提起抗告。
二、抗告意旨略以：㈠依行政程序法第92條第1項及司法院釋字第423號解釋意旨，可知系爭函文一雖稱曾以「99年2月2日北市都建字第09963519100號函」函覆抗告人，然99年2月2日北市都建字第09963519100號函文係不准抗告人申請之意思表示，系爭函文一予以援用，即仍為不准之意思表示，況且系爭函文一之說明三內容，並無針對後續事件如何處理作說明，實際仍係不准抗告人之申請。另系爭函文三亦僅表示昱紘公司之建照已核可在案云云，顯然對於抗告人申請命昱紘公司應補辦雜項執照事宜仍置之不理，實際為不准之意思表示，足見，相對人都發局之系爭函文一、三之內容，對抗告人顯已發生具體之法律效果甚明。㈡又系爭函文二雖稱曾以「99年3月24日北市地工審字第09930226200號函」函覆抗告人，然99年3月24日北市地工審字第09930226200號函係相對人大地工程處就系爭擋土牆有排放泥土及泥水乙節，已依其權責至現場勘查等，惟其改善不足，不符合建築法規定，使抗告人有生命財產損害之危險，遂再次向相對人大地工程處申請命第三人昱紘建設公司補正相關監測預警措施，然相對人大地工程處就抗告人之前開申請事項，所作成之系爭函文二，其內容竟係援用先前函覆而稱其業已發函通知系爭擋土牆土地所有人善盡維護管理，必要時並委請專業技師加設安全監控設施云云，並無後續作為，顯然對於抗告人此次申請為不准之意思表示，實已對抗告人發生具體之法律效果相當明確。㈢系爭函文一、二、三表面上雖係以「說明」形式，然「實際上」顯已足認其有准駁之表示，自屬行政處分，原裁定僅就系爭函文一、二、三之形式為認定，卻對系爭函文一、二、三對抗告人所發生實質上之法律效果，視而不見，而逕認非行政處分云云，不僅違反證據法則，亦有應適用行政程序法第92條第1項及司法院釋字第423號解釋而未適用之違背法令。另原裁定既認起訴不合程式而為裁定抗告人之訴駁回，卻又對本件請求為實質審理，並為判決，互相矛盾，而有適用法規不當之違法等語，為此請求廢棄原裁定，並撤銷原處分及訴願決定。
三、本院查：㈠人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或
法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。故行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，既非對人民之請求有所准駁，且不因該項說明而發生何種法律上之效果，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及撤銷訴訟。
㈡次按行政訴訟法第5條所謂「依法申請之案件」，係指人民
依據法令有權利請求行政機關作成特定內容之行政處分，而行政機關對其申請有為准駁之義務者而言。法令若未賦予人民申請權，即非該法條規定之依法申請案件，其聲請（申請）、陳情或檢舉僅係促請行政機關考量是否為其請求之行為，無論行政機關之答覆如何，對於該提出請求的人而言，均不發生何種法律效果，並非行政處分；如果對於非行政處分提起撤銷訴訟，即不具備該訴訟之成立要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款，以裁定駁回。
㈢本件抗告人於原審引據建築法及水土保持法相關規定，起訴
請求判決相對人應分別命昱紘公司就坐落於臺北市○○區○○段○○段500地號之土地交界處所設置擋土牆之水土保持設施補辦雜項執照及補正相關監測預警措施等語，經核雖然建築法第7條、第25條、第28條依序規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除…。」「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照…。」山坡地建築管理辦法第3條第1項規定：「從事山坡地建築，應向直轄市、縣(市)主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。」，惟依建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法」，可知建築法係為公共利益及一般國民福祉而立，前揭規定僅係課予擬為建築之人，須先申請建築執照之義務，並未規定第三人有向主管機關申請作成命已為建築之人補辦建築執照之權利，亦未規定主管機關對於建築物附近可得特定之人負有何種作為義務，故就建築法之整體結構、適用對象及所欲產生之規範效果等綜合判斷，其尚無賦予第三人就已為建築之人補辦建築執照事項，有申請主管機關為一定作為之權利。又水土保持法第4條、第8條第1項第4款、第12條第1項第3款雖依序規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：…四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。」「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：…三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。」，但依水土保持法第1條第1項規定：「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，函養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法。」可知水土保持法亦係為公共利益及一般國民福祉而立，前揭規定僅係課予水土保持義務人，於山坡地○○○區○○○○○○路、其他道路等行為時，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，且應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，並未規定第三人有向主管機關申請作成命水土保持義務人遵照水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護之權利，亦未規定主管機關對於該修建道路附近可得特定之人負有何種作為義務，故就水土保持法之整體結構、適用對象及所欲產生之規範效果等綜合判斷，其尚無賦予第三人就修建道路之水土保持事項，有申請主管機關為一定作為之權利。故抗告人以昱紘公司所設置之系爭擋土牆未依法申請雜項執照，且未設置預警觀測等設施，致其生命財產有安全之虞，乃委由眾望法律事務所張曼隆律師於99年6月2日向臺北市政府申請命昱紘公司就系爭擋土牆補辦雜項執照及補正相關監測預警措施等語，尚欠缺賦予申請權之法令依據，自非「依法申請之案件」，其申請僅係促請行政機關考量是否為其請求之行為。經相對人以系爭函文一、二、三答覆，對於抗告人而言，均不發生何種法律效果，且其內容僅係引述過去處理結果或表示將要轉請其他機關處理，亦不生何種准駁之效果，自非行政處分，即不得對該答覆提起撤銷訴訟。
㈣原裁定以系爭函文一、二、三均僅係相對人分別就抗告人請
求命昱紘公司就其施作之擋土牆補辦雜項執照及補正相關監測預警措施一事，予以函復並說明，核其性質均係屬單純事實通知或理由之說明，並非對抗告人有所處分，亦不因此發生具體的法律效果，難謂其屬行政處分性質；抗告人對相對人所為非行政處分性質之系爭三函文提起行政爭訟，屬起訴不備其他要件，又不能補正，自難認合法；訴願決定予以受理並為實體審理，雖有違誤，惟結果並無不同，抗告人提起本件撤銷訴訟，顯非合法等語為由，駁回抗告人之訴，經核其認事用法均無不合。抗告論旨，仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年12月8日
最高行政法院第四庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官林文舟法官胡國棟法官林玫君以上正本證明與原本無異中華民國100年12月9日
書記官邱彰德