裁判字號：最高法院91年台上字第1902號民事判決
裁判日期：民國91年09月19日
裁判案由：請求損害賠償等事件
最高法院民事判決九十一年度台上字第一九○二號
上訴人戊○○
丁○○甲○○○
乙○○
己○○共同訴訟代理人 潘永芳 律師被上訴人丙○
丙○遠右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十五日台灣高等法院第二審判決（八十九年度重上字第一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人丙○積欠伊等自民國七十年十一月二十八日至八十三年三月二十七日之損害金及其自八十三年四月十三日至八十八年四月十二日之利息、八十三年三月二十八日至八十八年四月二十七日之損害金、違約金及其自八十三年四月十三日至八十八年四月十二日之利息，依序為上訴人戊○○、丁○○各新台幣（下同）一百九十六萬六千六百十七元、上訴人甲○○○九十八萬三千四百七十三元、上訴人乙○○一百七十萬九千三百四十四元、上訴人己○○一百二十九萬一千八百四十三元，合計七百九十一萬七千八百九十四元，丙○並應完成坐落基隆市○○區○○段○○○號土地（下稱八三五號土地）建物地下一層（下稱系爭地下一層建物）全部工程及週邊設施，將其中八個攤位（下稱系爭攤位）交付伊等，前開債權業經另件原法院八十七年度上更㈡字第四六五號判決（下稱系爭判決）伊等勝訴在案。詎被上訴人竟共謀損害伊等之債權，由丙○於八十八年四月一日以夫妻贈與為原因，將其所有坐落台北市○○區○○段四一之一○號土地所有權全部、基隆市○○街○○號三層建物所有權全部、同街六號地下層建物（即系爭地下一層建物）所有權應有部分（下稱應有部分）十分之一、同街二號一層建物所有權全部（下稱系爭土地及建物），分別於同月九日及十六日移轉登記予其夫即被上訴人丙○遠，顯有害於伊等之債權等情，爰分別依民法第二百四十四條第一項規定及侵權行為之法則，以先位聲明，求為命撤銷被上訴人間就系爭土地及建物所為之贈與行為，丙○遠並應塗銷該所有權移轉登記之判決；另以備位聲明，求為命被上訴人連帶給付（賠償）戊○○、丁○○各一百九十六萬六千六百十七元、甲○○○九十八萬三千四百七十三元、乙○○一百七十萬九千三百四十四元、己○○一百二十九萬一千八百四十三元，並均自訴狀繕本送達之翌日起加給法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人以系爭判決為執行名義，向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）聲請假執行，查封被上訴人丙○所有坐落基隆市○○區○○○段深澳坑小段七五、七五之二、四一號（重測後依○○○區○○段四八○、四七九、四五四號）土地（下稱七五號等三筆土地○○○區○○段○○○號土地（下稱四八五號土地）各應有部分三分之二，經基隆地院民事執行處囑託鑑價結果，核定最低拍賣價格達一千一百九十一萬三千元，已足清償上訴人之金錢債權總額七百九十一萬七千八百九十四元，上訴人不致受有損害。又丙○僅將系爭地下一層建物應有部分十分之一「贈與」移轉登記予被上訴人丙○遠，尚保留該地下一層建物應有部分十分之九，即無日後不能交付上訴人系爭攤位使用權之情形。況丙○遠並非上訴人前開債權之債務人，不可能與丙○共同侵害上訴人之債權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人前揭主張伊等為丙○之債權人，丙○業將其所有系爭土地及建物以夫妻贈與為原因，移轉登記予其夫丙○遠之事實，有其提出之民事判決、土地及建物登記謄本為證，固堪信為真實。惟查丙○尚有七五號等三筆土地及四八五號土地之各應有部分三分之二、八三五號土地應有部分八○九七分之七五○及系爭地下一層建物應有部分十分之九，經上訴人聲請假執行，由基隆地院民事執行處囑託國家不動產鑑定顧問有限公司鑑定結果，七五號等三筆土地及四八五號土地之各應有部分三分之二共值一千一百九十一萬三千元，有鑑定報告書可稽，已足供清償上訴人之金錢債權總額七百九十一萬七千八百九十四元。上訴人雖主張七五號等三筆土地前經訴外人 陳秀麗 聲請假處分，並經查封登記在案，然其就陳秀麗對丙○有何債權之事實，既不能舉證以實其說，自非可採。又丙○所有之八三五號土地及系爭地下一層建物之應有部分，經被上訴人委託富邦不動產鑑定股份有限公司鑑定結果，土地部分價值六千零六十八萬元，建物部分價值四千二百二十一萬一千八百元，合計一億零二百八十九萬一千八百元，亦有鑑定報告可考。該地下一層共設有一百個攤位，扣除上訴人所購買之八個攤位後，其餘均屬丙○所有，其價值依比例計算為三千八百八十三萬四千八百五十六元，僅以該土地及所餘攤位之價值，已足供清償上訴人之金錢債權。是丙○將系爭土地及建物贈與並移轉登記予丙○遠，尚不致害及上訴人之金錢債權。至上訴人提出歸戶財產查詢清單，主張丙○所有系爭地下一層建物祇值一百六十一萬零八百元云云，因該價值僅係稅捐機關所核定之課稅現值，自不得資為認定該建物價值之依據。上訴人係分別向丙○購買系爭攤位之使用權，丙○既仍保留有系爭地下一層建物應有部分十分之九，依土地法第三十四條之一規定，即無日後不能交付上訴人系爭攤位使用權之情形。是丙○將該地下一層建物應有部分十分之一贈與並移轉登記予丙○遠，亦無害及上訴人之前開丙○應完成八三五號土地系爭地下一層全部工程及週邊設施，將系爭攤位交付上訴人之特定債權。則上訴人依民法第二百四十四條第一項規定，先位聲明請求撤銷被上訴人間就系爭土地及建物所為之贈與行為，丙○遠並應塗銷各該所有權移轉登記，自屬無理。又丙○將系爭土地及建物以贈與為原因移轉登記予丙○遠之行為，既未不法侵害上訴人對丙○之債權，即不構成侵權行為。上訴人依共同侵權行為之法則，備位聲明請求被上訴人連帶賠償損害，並均加計法定遲延利息，亦無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於事實審一再主張：丙○所有七五號等三筆土地，因其債權人陳秀麗聲請，經基隆地院以八十八年度民執全儉一九四字第二二四三號函辦理假處分查封，經地政機關於八十八年四月十九日登記完竣。該三筆土地及四八五號土地，經基隆地院囑託國家不動產鑑定顧問有限公司鑑定結果，價值雖有一千一百九十一萬三千元，然扣除該公司估算之土地增值稅共計六百四十一萬二千一百七十八元後，約值五百五十萬零八百二十二元，已不足清償丙○對伊等所負之債務。且丙○除對伊等負有系爭損害金等債務外，又負有完成系爭地下一層全部工程及週邊設施後，將系爭攤位及土地權狀交付伊等之債務。該地下一層建物現值一百六十一萬零八百元，因積水、殘破、惡臭，不堪使用，衡情無人買受，聲請原審到現場勘驗，即可判斷其價值云云，並提出土地登記謄本及照片為證（見第一審卷六二頁、六三頁、七五頁至七七頁、九七頁、一一七頁、一一八頁、原審卷三八頁至四一頁、六三頁至六七頁、一○七頁至一一○頁）。此與判斷前開土地及建物暨丙○所有八三五號土地應有部分之價值是否已足清償丙○對於上訴人所負債務，被上訴人所提出富邦不動產鑑定股份有限公司鑑定報告書所載鑑定意見是否確實可採，所關頗切，自屬重要之攻擊方法，原審未遑詳加勾稽，復未調查說明各該土地登記謄本記載陳秀麗對於丙○債權、丙○對上訴人所負完成系爭地下一層全部工程及週邊設施債務之詳情如何，遽認上訴人就陳秀麗對丙○有何債權之事實未能舉證，丙○上述土地及建物之價值已足清償丙○對上訴人所負之金錢債權，自嫌率斷。次按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百十八條、第八百二十條第一項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。而土地法第三十四條之一係就共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權所設之特別規定，共有土地或建築改良物之特定部分占用收益，乃共有物管理行為，與前開土地法規定所指情形不同，尚無該法條規定之適用。則原審認定丙○將系爭地下一層應有部分十分之一贈與移轉登記予丙○遠後，仍保留該地下一層應有部分十分之九，依土地法第三十四條之一規定，即無日後不能交付上訴人系爭攤位使用權之情形，而為不利於上訴人之認定，其法律上見解殊難謂為允當。本件係訴之客觀預備合併，原審就先位之訴部分之判決既應予廢棄發回，其備位之訴部分之判決亦屬無從維持，應併認有廢棄發回之理由。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年九月十九日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二日