臺灣臺北地方法院89年度簡上字第139號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院89年簡上字第139號民事判決

裁判日期：民國89年05月26日

裁判案由：清償借款

臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度簡上字第一三九號
上訴人丁○○被上訴人富邦商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
乙○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十二日本院臺北簡易庭八十八年度北簡字第一一九三０號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
原判決第一項命上訴人對被上訴人所為給付之金額，減縮為上訴人應給付被上訴人新台幣貳拾參萬壹仟伍佰肆拾肆元，及自民國八十七年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之十一點二五計算之利息，暨自民國八十九年二月十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為之聲明及陳述如左：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、本件借款主債務人即訴外人 吳小芳 擁有不動產坐落基隆市○○區○○○路七
十、七十之九地號土地，以及坐落基隆市○○路○○○巷○○弄○○號、二十號及基隆市○○路○○○巷○弄○○○號房屋各一棟，經原告查封在案，如有拍賣足夠抵償此項債務，被上訴人之請求顯然不公，且上訴人退休已久，毫無收入確無能力清償。
二、於簡易庭時有經過調解，調解內容應由訴外人吳小芳、 紀榮泰 與被告三人分擔債務，且被上訴人已簽名同意。
參、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、縮減第一審訴之聲明為上訴人應給付被上訴人二十三萬一千五百四十四元及自民國八十七年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之十一點二五計算之利息，暨自八十九年二月十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴人與紀榮泰（即另一連帶保證人）對被上訴人係負同一筆債務之連帶保證責任，茲因被上訴人前以台灣士林地方法院八十八年度執字第一二六六八號清償債務強制執行事件，而於八十九年二月十四日受償新台幣（下同）二萬三千三百零九元，惟此一受償金額尚不足以清償渠等對被上訴人所負之連帶債務，即於扣除訴訟費用及執行費用後，僅清償部分違約金及利息，尚餘本金二十三萬一千五百四十四元整及自八十七年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之十一點二五計算之利息暨自八十九年二月十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。是上訴人應給付被上訴人如前開本金、利息暨違約金。
二、被上訴人就臺灣基隆地方法院八十六年度執字第一九一七號債務人吳小芳（即借款人）清償票款強制執行事件，業已聲請參與分配在案，惟上開強制執行事件目前係進行至公告六個月之特別拍賣程序，被上訴人迄未受償分文。
三、上訴人於庭訊時對其為本件債務連帶保證人之事實並不爭執，僅辯稱當時係互保，被上訴人應對借款人及其他連帶保證人一起求償云云。惟按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十三條第一項定有明文，是以上訴人之抗辯不足為取。
四、於簡易庭之調解不成立，上訴人稱調解成立而應由依與吳小芳、紀榮泰分擔本件債務並非實在。
參、證據：援用原審之立證方法，並補提㈠臺灣士林地方法院士院仁執勇字第一二六六八號民事執行處通知影本一紙、㈡鈞院北院義八十八民執酉一二八三０字第三一七七八號債權憑證影本一紙、㈢臺灣基隆地方法院基院政民執慎字第五０七三號民事執行處通知影本一紙、㈣調解不成立證明書影本一紙、㈤計算書一紙為證。
理由
一、本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人於第一審起訴請求上訴人給付二十三萬一千五百四十四元，及自八十六年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之十一點二五計算之利息，暨自八十六年十二月十六日起至八十七年六月十五日止，按上開利率百分之十，及自八十七年六月十六日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，嗣於八十九年三月三十一日本院審理中減縮為請求上訴人應給付被上訴人二十三萬一千五百四十四元及自八十七年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之十一點二五計算之利息，暨自八十九年二月十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百六十三條、第二百五十五條第一項第三款之規定，為法之所許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：吳小芳於八十一年七月十五日邀同被告即上訴人為連帶保證人，向原告即被上訴人借款六十萬元，約定借款期限自八十一年七月十五日起至八十八年七月十五日止，每月攤還本息，利息自借款日起按週年利率百分之十一點二五按月計付，並採機動利率，自調整日之次月借款相當日起改按新訂基本放款利率加碼百分之三點三七五後之利率計付利息，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十計付，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎吳小芳僅攤還部分本息至八十六年十一月十四日止，其後即未依約清償，依雙方約定其債務應視同全部到期，為此提起本件訴訟，爰依連帶保證契約約定請求上訴人給付二十三萬一千五百四十四元及自八十七年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之十一點二五計算之利息，暨自八十九年二月十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。上訴人則以被上訴人對於本件借款主債務人吳小芳所有之不動產業已強制執行扣押在案，應由強制執行程序受償本件借款積欠餘額；且除伊之外另有紀榮泰為連帶保證人，被上訴人與其已於鈞院八十七年店調字第八十四號調解程序時，成立調解認應由伊與吳小芳、紀榮泰三人分擔債務。再者，借款當時係互保，被上訴人應對借款人及其他連帶保證人一起求償等語，資為抗辯。
三、查上訴人與紀榮泰於八十一年七月十五日擔任被上訴人與吳小芳借款之連帶債務人，而吳小芳自八十六年十一月十四日後，即未依約清償，被上訴人遂於台灣基隆地方法院吳小芳所有不動產強制執行事件中聲請參與分配，惟尚未獲清償；嗣被上訴人以台灣士林地方法院八十八年度執字第一二六六八號與紀榮泰間清償債務事件，於八十九年二月十四日受償二萬三千三百零九元後，扣除訴訟費用及執行費用後，僅清償部分違約金及利息，尚積欠本金二十三萬一千五百四十四元，及自八十七年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之十一點二五計算之利息，暨自八十九年二月十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，業據被上訴人提出臺灣士林地方法院士院仁執勇字第一二六六八號民事執行處通知、本院北院義八十八民執酉一二八三０字第三一七七八號債權憑證、計算表、臺灣基隆地方法院民執慎字第五０七三號民事執行處通知為證，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、雖上訴人辯稱被上訴人應由吳小芳所有之不動產強制執行程序中受償，不得提起本件訴訟。惟按，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭示之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯之權利（最高法院著有四十五年台上字第一四二六號判例參照）。上訴人擔任被上訴人與吳小芳借款債務之連帶保證人，上訴人自不得主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權，亦即無論被上訴人是否已就吳小芳之財產為強制執行，均得請求上訴人清償保證債務，上訴人抗辯被上訴人應先就吳小芳之財產強制執行受償，依法尚嫌無據，不足採信。上訴人雖稱已與被上訴人於調解程序中成立調解，由伊與吳小芳、紀榮泰三人分擔債務，而抗辯應由三人共同負擔債務，惟業為被上訴人所否認，並提出調解不成立證明書在卷可按，所辯調解成立應由三人分擔債務，自不足採信。上訴人另辯稱當時係互保，故被上訴人應對借款人及其他連帶保證人一起求償等語，惟按，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十三條第一項定有明文，被上訴人依約請求上訴人給付吳小芳所積欠全部借款，於法尚無不合，上訴人之抗辯顯不足採。
五、綜上所述，被上訴人本於連帶保證之約定，請求上訴人給付二十三萬一千五百四十四元，及自八十七年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之十一點二五計算之利息，暨自八十九年二月十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。是則原審命上訴人如數給付，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十六日
民事第二庭審判長法官丁蓓蓓
法官王佳惠法官吳青蓉本件不得上訴。
中華民國八十九年五月三十日
書記官吳芳玉