裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年重上更(二)字第62號刑事判決
裁判日期：民國98年12月01日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度重上更(二)字第62號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳俊卿 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 沈志祥 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第317號中華民國95年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第3568號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年伍月，褫奪公權伍年，所得財物新臺幣參拾柒萬捌仟元應與乙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其二人財產連帶抵償之。又依據法令從事公務之人員共同對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權參年，所得財物新臺幣柒萬 陸仟 元應與乙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其二人財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾肆年，褫奪公權伍年，所得財物新臺幣肆拾伍萬肆仟元應與乙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其二人財產連帶抵償之。
乙○○非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年壹月，褫奪公權伍年，所得財物新臺幣參拾柒萬捌仟元應與甲○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其二人財產連帶抵償之。又非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權參年，所得財物新臺幣柒萬陸仟元應與甲○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其二人財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾參年，褫奪公權伍年，所得財物新臺幣肆拾伍萬肆仟元應與甲○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其二人財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○自民國82年底至87年3月間止，擔任屏東縣 新埤 鄉公所建設課課員，負責受理及審核民眾申請許可使用新埤鄉轄內河川公地種植農作物之相關事宜，係主管該項事務之人，為依據法令從事公務之人員。乙○○自72年間起即在屏東縣新埤鄉林邊溪糞箕湖段河川公地占耕5筆土地，因至新埤鄉公所申請上開5筆河川公地使用許可而與甲○○熟識。
二、甲○○明知當時之「臺灣省河川管理規則」第17條第4款規定：在河川行水區域內，禁止種植足以妨害水流之農作物。而臺灣省政府依據上開河川管理規則之授權，頒定「河川公地種植使用注意事項」，其第17條即規定，在行水區域內不得種植超過50公分之高莖農作物。復明知河川管理規則第44條、第45條、第50條規定：（一）申請使用河川公地種植農作物者，應以戶為單位，每戶面積不得超過5公頃；（二）住所與申請地點非在同一或毗鄰鄉（鎮、市、區）者，不得申請使用河川公地種植農作物；（三）申請時應檢附申請書，載明申請面積及農作物名稱、申請地點、座落位置標示土地，並檢附申請位置及附近100公尺範圍內地形實測圖，土地位置實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例尺相同、戶籍謄本、使用費繳納保證書；（四）書件經審查完備者，應即定期勘查，必要時並得會同有關機關為之。因此，承辦人員需實質審核申請人之申請是否符合「臺灣省河川管理規則」及「河川公地種植使用注意事項」所規範之申請要件。緣乙○○因在屏東縣新埤鄉糞箕湖河川公地上占耕，因而與 陳吉雄 、 張秋月 、 呂俊源 、 謝炎山 等其他河川公地占耕戶認識。詎甲○○對上開主管之事務，明知河川公地種植高莖植物係違反臺灣省河川管理規則之規定，依法不得核准其使用許可之申請，竟與乙○○共同基於違背職務收受賄賂之概括犯意聯絡，透過乙○○之居間媒介，分別於：
㈠83年11月間，謝炎山、呂俊源、 邱俊三 及 簡秋輝 4人，欲申
請許可使用新埤鄉林邊溪糞箕湖段1-25、104-2地先等2筆河川公地，惟其上有部分土地種植高莖作物芒果，依規定不能申請使用，乙○○得知後，乃前往向呂俊源、謝炎山等人遊說，倘花費新台幣（下同）23萬元，可打點鄉公所承辦人員核准通過並代為辦理申請，經呂俊源、謝炎山允諾後，旋乙○○將此情轉知甲○○，並由呂俊源、謝炎山在上開土地工寮內，將23萬元現金及謝炎山之戶籍謄本、印鑑證明（當時上開土地係由謝炎山負責管理，故用其名義申請許可）等申請證件交予乙○○轉交予甲○○。甲○○旋於83年12月1日以謝炎山名義製作「河川公地使用（種植農作物）統一申請書」（其上記載種植之農作物係 鳳梨 ）及以乙○○為保證人之「河川公地使用費繳納保證書」，並委請 姚尹湘 即建鑫測量有限公司之顧問負責該河川公地之丈量及繪圖工作，測量當天由乙○○協助甲○○在現場指界，甲○○則於姚尹湘交付實測圖時，支付16,000元【每筆土地之測量費6,000元（每名測量員3,000元，2名共6,000元）、製圖費2,000元，2筆土地共16,000元（8,000×2＝16,000）】予姚尹湘，扣除此部分測量費及製圖費16,000元，其餘均與甲○○朋分，共計收取賄款214,000元（230,000－16,000＝214,
000）。甲○○於取得實測圖後，明知河川公地種植高莖植物係違反臺灣省河川管理規則之規定，依法不得核准其使用許可之申請，竟違背職務連同上開資料向新埤鄉公所提出許可使用之申請，並於其職務上所掌管之「屏東縣河川公地種植使用許可書存據」公文書上「作物類別」欄，記載許可種植「鳳梨」，而於83年12月13日簽由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，核發「屏東縣河川公地種植使用許可書」予申請人謝炎山，致使謝炎山等人得以合法申請使用而掩飾渠等違法使用之事實。
㈡83年12月間，陳吉雄欲承租申請許可使用新埤鄉林邊溪糞箕
湖段1-647地先之河川公地，惟其上有約1甲之土地種植高莖作物芒果，依規定不能申請使用，乙○○得知後，乃前往向陳吉雄遊說，倘花費6萬元，可打點鄉公所承辦人員核准通過並代為辦理申請，經陳吉雄允諾後，旋乙○○將此情轉知甲○○，並由陳吉雄將戶籍謄本、印鑑證明等申請證件，交予乙○○轉交予甲○○。甲○○即於83年12月9日以陳吉雄名義製作「河川公地使用（種植農作物）統一申請書」（其上記載種植之農作物係鳳梨）及以不知情之案外人 黃燈盛 為保證人之「河川公地使用費繳納保證書」，並委請姚尹湘負責該河川公地之丈量及繪圖工作，測量當天由乙○○協助甲○○在現場指界，甲○○則於姚尹湘交付實測圖時，先行代墊支付8,000元【每筆土地之測量費6,000元（每名測量員3,000元，2名共6,000元）、製圖費2,000元】予姚尹湘。甲○○於取得實測圖後，明知河川公地種植高莖植物係違反臺灣省河川管理規則之規定，依法不得核准其使用許可之申請，竟違背職務連同上開資料向新埤鄉公所提出許可使用之申請，並於其職務上所掌管之「屏東縣河川公地種植使用許可書存據」公文書上「作物類別」欄，記載許可種植「鳳梨」，而於83年12月16日簽由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，核發「屏東縣河川公地種植使用許可書」，甲○○取得該申請書後交由乙○○在其位於糞箕湖段承租土地工寮內轉交予陳吉雄，陳吉雄則當場交付60,000元予乙○○轉交予甲○○，扣除上開測量費及製圖費8,000元，其餘均與甲○○朋分，共計收取賄款52,000元（6,0000－8,000＝52,000），致使陳吉雄得以合法申請使用而掩飾違法使用之事實。
㈢84年12月間，張秋月欲承租申請許可使用新埤鄉林邊溪糞箕
湖段104-28地先之河川公地，惟其上種植高莖作物芒果，依規定不能申請使用，乙○○得知後，乃前往向張秋月遊說，倘花費12萬元，可打點鄉公所承辦人員核准通過並代為辦理申請，經張秋月允諾後，旋乙○○將此情轉知甲○○，並由張秋月在乙○○上開土地工寮內，將12萬元現金及張秋月之戶籍謄本、印鑑證明等申請證件交予乙○○轉交予甲○○。甲○○即於84年12月25日以張秋月名義製作「河川公地使用（種植農作物）統一申請書」（其上記載種植之農作物係鳳梨）及以乙○○為保證人之「河川公地使用費繳納保證書」，並委請姚尹湘負責該河川公地之丈量及繪圖工作，測量當天由乙○○協助甲○○在現場指界，甲○○則於姚尹湘交付實測圖時，支付8,000元【每筆土地之測量費6,000元（每名測量員3,000元，2名共6,000元）、製圖費2,000元】予姚尹湘，扣除此部分測量費及製圖費8,000元，其餘均與甲○○朋分，共計收取賄款11,2000元（120,000－8,000＝112,000）。甲○○於取得實測圖後，明知河川公地種植高莖植物係違反臺灣省河川管理規則之規定，依法不得核准其使用許可之申請，竟違背職務連同上開資料向新埤鄉公所提出許可使用之申請，並於其職務上所掌管之「屏東縣河川公地種植使用許可書存據」公文書上「作物類別」欄，記載許可種植「鳳梨」，而於85年1月4日簽由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，核發「屏東縣河川公地種植使用許可書」予申請人張秋月，致使張秋月得以合法申請使用而掩飾違法使用之事實。
三、乙○○、甲○○復另行起意，於86年7月間因謝炎山與簡秋輝2人自願拋棄上開新埤鄉林邊溪糞箕湖段1-25、104-2地先河川公地承租權，呂俊源欲改以其名義申請該2筆河川公地之許可耕作權，其上種植之芒果已挖除，改種蔬菜，依規定可申請使用，乙○○得知後，認有機可乘，竟與甲○○共同基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡，由乙○○前往向呂俊源遊說，倘花費9萬元，可打點鄉公所承辦人員核准通過並代為辦理申請，經呂俊源允諾後，旋乙○○將此情轉知甲○○，並由呂俊源在上開乙○○承租土地工寮內，將
9萬元現金及呂俊源之戶籍謄本、印鑑證明等申請證件交予乙○○代為辦理。甲○○即於86年7月29日以呂俊源名義製作「河川公地使用（種植農作物）統一申請書」（其上記載種植之農作物係鳳梨）及以不知情之 佘瑞興 即乙○○兒子為保證人之「河川公地使用費繳納保證書」，並委請 劉得州 負責該河川公地之丈量及繪圖工作，測量當天由乙○○協助甲○○在現場指界，甲○○則於劉得州交付實測圖時，支付14,000元【每筆土地之測量費6,000元（每名測量員2,000元，3名共6,000元）、製圖費1,000元，2筆土地共14,000元】予劉得州，扣除此部分測量費及製圖費14,000元，其餘均與甲○○朋分，共計收取賄款76,000元（90,000－14,000＝76,000）。甲○○於取得實測圖後，即連同上開資料向新埤鄉公所提出許可使用之申請，並於審查後，於86年8月9日依職務上行為，簽由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，核發「屏東縣河川公地種植使用許可書」予申請人呂俊源。
四、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，刑事訴訟法第100條之1定有明文。上開規定，依同法第100條之2之規定，於司法警察官或司法警察訊問犯罪嫌疑人時所準用。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先予調查或調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據（最高法院89年度台上字第5314號判決參照）。查被告乙○○於調詢及偵查筆錄、證人陳吉雄、張秋月、呂俊源之調詢筆錄有部分記載內容與錄音內容不符，有本院勘驗筆在卷可稽（本院更㈡卷第109-128、136-159頁），其不符部分自不得作為證據，應依本院勘驗後之筆錄做為各該筆錄之內容。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項及第3項前段分別定有明文。被告辯稱：被告乙○○、證人陳吉雄、張秋月、呂俊源於調詢筆錄均受誘導致為不實陳述等情。經查：⑴證人張秋月、呂俊源於調詢有關所交付予乙○○款項，是要送給甲○○收受辦到好等記載，是調查員主動向受詢問人提出，證人並未承認或陳述該事實，此有勘驗筆錄在卷可稽（本院更㈡卷第153-159頁），有關該部分記載之陳述，有誘導詢問之虞，不得作為證據。⑵被告乙○○於93年5月5日調詢筆錄、證人陳吉雄、張秋月、呂俊源之調詢筆錄，經本院勘驗其筆錄製作過程及內容，勘驗結果為：除上開⑴所述有關被告甲○○部分筆錄記載內容不得作為證據外，其餘部分均未有誘導等不正詢問情事（本院更㈡卷第124-127、136-159頁），是被告乙○○、證人陳吉雄、張秋月、呂俊源於調詢筆錄之其餘部分，既無不正詢問內容情形，且係出於自由意思為之，其餘調詢筆錄自應依刑事訴訟法第159條之2傳聞法則之規定認定。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人謝炎山、呂俊源、張秋月、 吳黃玉梅 、姚尹湘及劉得州等人於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且渠等均經原審或本院傳訊到庭行交互詰問，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：
1.證人張秋月、呂俊源於調詢有關所交付予乙○○款項，是要送給甲○○收受辦到好等記載部分，有誘導詢問之虞，不得作為證據，前已述明，而證人張秋月、呂俊源其餘調詢部分及證人吳黃玉梅、謝炎山、劉得州、姚尹湘於調查站之詢問筆錄內容，並無刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之情況，是上開調詢筆錄均屬審判外陳述，不得作為證據。
2.本院審酌證人陳吉雄於調詢、偵查及原審、本院審理時之陳述，其中對透過乙○○向承辦人甲○○交付紅包等節，有前後陳述不符之情，惟其於調詢時之陳述，非誘導詢問，且均係基於自由意思而陳述，有本院二次勘驗筆錄可憑（調查卷45-48頁；本院更㈠卷第186-188頁勘驗筆錄；本院更㈡卷第142頁勘驗筆錄），且依當時之情狀，應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，反觀證人陳吉雄於原審及本院到庭作證時，則因被告同時在場，確有可能因此壓力而有迴護被告，或因己涉犯行賄罪責而於利害衡量後而有避重就輕之虞，依此可認證人陳吉雄於調詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，因認證人陳吉雄此部分之陳述應有證據能力，而得作為本案之證據。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其承辦新埤鄉轄內河川公地之申請使用許可業務，及確有受理謝炎山、呂俊源、陳吉雄、張秋月等人委託乙○○代為辦理上開河川公地使用許可申請案，且申請書均由甲○○代為製作，嗣均經核准使用等事實；上訴人即被告乙○○對於其有向謝炎山、呂俊源、陳吉雄、張秋月等人收取上開費用，協助渠等取得上開河川公地種植農作物之使用許可，及渠等申請使用許可之土地上原先均有種植部分之芒果樹等情，固均坦承，然被告2人均矢口否認有上開犯行，被告甲○○辯稱：申請書是因乙○○說其不識字，拜託我代寫，我與乙○○一起至現場勘查，乙○○指界的範圍確實都是種植鳳梨，而且申請使用河川公地許可，我並未帶姚尹湘、劉得州到現場測量，我並未支付測量費用給姚尹湘、劉得州，我只代轉交一次測量費用，我係依照規定核准使用許可，並無自乙○○處收受任何賄賂云云；被告乙○○則辯稱：我向謝炎山、呂俊源、陳吉雄、張秋月等人申請辦理河川公地使用許可申請，雖有收取上開費用，但該費用是包括測量、製圖、整地及砍樹費用，所餘費用是我所賺取，並未轉交予甲○○云云。經查：
㈠被告乙○○明知謝炎山、呂俊源、邱俊三及簡秋輝等4人（
下稱謝炎山等4人），欲申請許可使用新埤鄉林邊溪糞箕湖段1-25、104-2地先等2筆河川公地、陳吉雄欲申請許可使用新埤鄉林邊溪糞箕湖段1-647地先之河川公地、張秋月欲申請新埤鄉林邊溪糞箕湖段104-28地先之河川公地，且上開土地均全部或部分種植高莖作物芒果，乃向渠等遊說，倘支付打點及代辦費用，即可核准通過，而由謝炎山、呂俊源交付23萬元予乙○○；由陳吉雄交付6萬元代價予乙○○；由張秋月交付12萬元對價予乙○○，均委由被告乙○○代為轉交被告甲○○打點及辦理；又86年7月間被告呂俊源欲改其名義申請上開新埤鄉林邊溪糞箕湖段1-25、104-2地先河川公地許可使用，被告乙○○又向呂俊源遊說，倘花費9萬元，可打點鄉公所承辦人員核准通過並代為辦理申請，而由呂俊源交付9萬元予乙○○，嗣上開河川公地均經核准許可使用等情，分據證人謝炎山於偵查中證稱：【約在83年11、12月間，乙○○來芒果園工寮找我，問我是否要辦理申請承租，乙○○說他在新埤鄉公所有認識人，只要花2、30萬元就好了，我們4人就出23萬元，在我們之工寮由我與呂俊源將23萬元交予乙○○。乙○○有說要將錢交予鄉公所審核之承辦人，後來乙○○陪同甲○○來測量土地時，我才知道甲○○是承辦人。申請許可時我們在地上種植芒果及鳳梨，當時愛文芒果已種1、2年，約高150公分，在84年時將芒果砍掉】等情（偵查卷第23-24頁）、於原審結證：【當時地上種植鳳梨及芒果，總共花費23萬元，我和呂俊源交給乙○○，拿到許可書之前芒果樹沒有砍掉，是申請後才砍掉。大塊土地3公頃多，芒果種2公頃多，其他種植鳳梨，小塊土地全部種植芒果】等情（原審卷㈠第83至89頁）；證人呂俊源於偵查中證述:【情況確如謝炎山所述。在通過承租後，我們4人合出23萬元，在我們之工寮將錢交予乙○○。申請許可時我們在地上種芒果及鳳梨，當時愛文芒果已種一、二年約高150公分，在84年時將芒果砍掉，改種植蔬菜類。86年時有花9萬元將土地改登記我名下，是乙○○說要登記我名下要花9萬元打點，所以是在乙○○工寮拿給乙○○的】（見偵查卷第24頁）；於原審結證：【83年申請時地上種鳳梨及芒果，23萬元是我跟謝炎山交給乙○○。86年申請時地上種植玉米、茄子及南瓜，申請總共花費9萬元】等語（原審卷㈠第90-94頁）；證人邱俊三於原審結證：【申請時地上種植鳳梨及芒果，申請許可支付23萬元，芒果樹是在申請後砍掉】等語（原審卷㈠第94-97頁）；證人簡秋輝於原審證述：【申請時土地上種植鳳梨及芒果】一語（原審卷㈠第98-99頁）；證人陳吉雄93年2月16日於調查站證述：【當時乙○○告訴我只要付6萬元紅包給他，他再交給承辦人甲○○，我不認識甲○○，是乙○○告訴我可以透過甲○○辦理。我是在83年12月間某日，依乙○○通知到 佘某 的工寮拿該筆地先使用許可書時，一併將6萬元現金親自交給乙○○，請他轉交給甲○○，作為委託甲○○幫我代辦承租地先種植使用許可的紅包】（調查卷45-48頁；本院更㈠卷第186-18
8頁勘驗筆錄；本院更㈡卷第142頁勘驗筆錄）；於原審證述：【當時地先上種鳳梨及芒果1甲多，種到89年左右，許可前就開始種。是拿6萬元給乙○○，是到申請出來才付錢。乙○○說種植芒果申請比較麻煩，他說我這塊地種植比較高的作物比較少，講一下就過了，許可書核發之前，沒有砍掉芒果樹，芒果樹大概一個人高】等語（原審卷㈠第73-78頁）。證人張秋月於偵查中證述：【84年在占耕地上種愛文芒果，樹高約1.5公尺，乙○○在84年12月間在他工寮告訴我要辦理承租河川地需要12萬元交承辦人甲○○，我就在乙○○工寮拿出12萬元給乙○○】；於原審證述：【占耕土地上只有種芒果，總共支付12萬元給乙○○，在河川公地的工寮內交付】等語明確（偵卷第23頁；原審卷㈠第99-106頁）。被告乙○○雖以：伊與上開證人間因水源糾紛，致遭證人等挾怨誣指云云。然參酌證人謝炎山、呂俊源、邱俊三及簡秋輝4人就其等平均集資23萬元，推由呂俊源、謝炎山負責交付予乙○○，及呂俊源、謝炎山2人就在何處交付賄款予乙○○等細節均供證一致，證人陳吉雄、張秋月就乙○○如何行求賄賂，及交付之賄賂金額、交付地點等，亦均分別為同一之證述，且上開證人之申請許可使用河川公地，確係交由乙○○代辦，事後亦均獲核准使用等情，亦為被告2人所是認，被告乙○○更始終坦承上開證人申請許可使用之河川公地，原本確有種植高莖作物芒果之情。再者，本件指證之證人多達6人，衡情不可能僅因水源使用糾紛，即均甘冒偽證刑責，而集體虛構情詞挾怨誣攀，且陷自身可能被追訴行賄罪責之危險，益徵證人等證言確屬真實。被告 余宗雄 上開辯，洵屬卸責之詞，並不足採。是依上開證人證言觀之，被告乙○○確有收受上開辦理款項，並交付款項予被告甲○○，讓謝炎山等人取得河川公有地種植使用，應堪認定。
㈡上開申請許可使用之新埤鄉林邊溪糞箕湖段1-25、104-2（
83年11月以謝炎山名義申請者）、1-647、104-28地先等河川公地，於申請核准當時，其上大部分均係種植芒果樹之高莖農作物，且並未整地砍除芒果樹等情，已據證人呂俊源、謝炎山於偵查中具結供證：申請許可時土地上係種植芒果及鳳梨，當時愛文芒果已種1、2年，約高150公分左右等語（偵查卷第24頁），證人謝炎山並於原審證稱：於拿到許可書之前，並未將芒果樹砍掉等語（見原審卷㈠第85頁）；證人陳吉雄於原審審理中證稱：芒果樹大約1個人的高度，種植約1甲，申辦時並沒有砍掉芒果樹，直到種植到89年間等語（原審卷㈠第74、75、80頁）；證人張秋月於偵查中證稱：芒果樹高約1.5公尺等語（偵查卷第23頁）；於本院證稱：申請許可之前並未砍除芒果樹，使用許可執照拿到後才砍掉等語（見本院上訴卷第151頁）；證人即測量人員劉得州於偵查中具結證稱：86年間呂俊源、張秋月（指86年間拋棄部分使用面積之該次許可測量）申請使用許可之河川公地實測圖是我測繪的，當時是甲○○帶我前往現場，當時大部分均種植芒果樹高約2、3公尺等語明確（偵查卷第41頁），足見上開河川公地種植之農作物，並不符合「河川公地種植使用注意事項」第17條：在行水區域內不得種植超過50公分高莖農作物之規定，依法不得核准其許可使用之申請甚明。被告甲○○身為承辦人員，對上開法令規定知之甚稔，且自承其有至現場履勘，自不難看出所申請許可使用之河川公地上種植有芒果樹，竟仍予核准使用，其執行公務，顯有違背上開法令規定，堪予認定。被告乙○○於本院審理中翻異前詞，坦承收取上開費用，惟該費用是包括測量、製圖、及申請前整地及砍樹費用云云，與上開證據不符自難採信。
㈢至證人 蔡國金 雖於本院上訴審雖證稱有在83年間看到陳吉雄
、張秋月砍掉高莖作物云云（本院上訴審卷第87頁），但其在此之前之同日筆錄又證稱我不知道何時看到陳吉雄、張秋月砍掉芒果一語（同上卷第87頁），前後不一，是否可信，並非無疑；而且張秋月申請時間為84年12月間，並非證人蔡國金所述之83年間，參以證人蔡國金證述時間距案發時間長達10餘年之久，證人蔡國金對此有無砍除芒果及何時砍除之事，豈有記憶如此清楚之理，是證人蔡國金上開證述，尚難據為對被告2人有利之認定。另證人張秋月雖於偵查證稱：
乙○○有告訴我不可種高莖作物，所以我就將芒果砍掉，改種鳳梨一語（偵卷第23頁），然其並未提及係何時砍掉，嗣其於原審就此則結證係在拿到許可證之後，芒果收成後才砍掉等語（原審卷㈠第105頁）；於本院上訴審亦證稱係拿到許可證後不到半年，芒果收成後才砍掉等語（本院上訴審卷第152頁），顯見張秋月並非在申請過程中砍掉芒果，而係在被告甲○○審核通過，核發使用許可書之後才砍掉，故亦不足據為對被告2人有利之認定。
㈣依證人謝炎山、呂俊源於偵查中均具結供證：83年11、12月
間乙○○來我們芒果園工寮問我們是否要辦理申請承租，乙○○說他在新埤鄉公所有認識人，只要花2、30萬元就好了，我們同意支付後，等審核通過，我們4人就出23萬元，在我們的工寮內由我們2人交予乙○○去打點等語（偵查卷第
23、24頁），證人呂俊源又證稱：86年時是乙○○說要登記我名下要花9萬元打點，所以9萬元是我在乙○○工寮拿給乙○○的等語（偵查卷第24頁）；證人張秋月亦於偵查中具結證稱：乙○○在84年12月間在他工寮內告訴我要辦理河川地需要12萬元交承辦人甲○○，我就在乙○○工寮交12萬元給乙○○，乙○○有收下，後來有通過且有發許可證等情（偵查卷第23頁）；證人陳吉雄於調查站訊問時亦供證：【當時乙○○告訴我只要付6萬元紅包給他，他再交給承辦人甲○○，是乙○○告訴我可以透過甲○○辦理。我是在83年12月間某日，依乙○○通知到佘某的工寮拿該筆地先使用許可書時，一併將6萬元現金親自交給乙○○，請他轉交給甲○○，作為委託甲○○幫我代辦承租地先種植使用許可的紅包】（調查卷45-48頁；本院更㈠卷第186-188頁勘驗筆錄；本院更㈡卷第142頁勘驗筆錄）等情，參酌上開證言，及系爭河川公地申請許可使用時所需之測量、繪圖費用每筆土地最多僅8,000元（依姚尹湘於本院上訴審證述：製圖費每張2,000元，測量費6,000元〈每人2,000元，需3人〉，見本院上訴卷第115頁）或7,000元（依證人劉得州於本院上訴審證述：製圖費1,000元，測量費6,000元〈每人2,000元，需3人〉，見本院上訴審卷第157頁），均與被告乙○○向渠等申請者所收取之費用顯不相當等情相互以觀，被告乙○○係以交付上開費用行賄承辦人員名義，向證人等取得上開辦理費用，應堪認定。
㈤被告甲○○、乙○○雖均以上揭情詞置辯，惟查：
1.證人陳吉雄於原審證稱：實測、丈量當天，我有看到乙○○、甲○○到我的土地進行測量，我跟他們打招呼之後就走了等語（原審卷㈠第80頁），被告甲○○於原審亦供承於測量陳吉雄土地時，陳吉雄有看到我（原審卷㈠第82頁），又證人即系爭河川公地之測繪人員姚尹湘、劉得州於偵查中均具結指證：測量時均係甲○○帶至現場的等語，證人劉得州更證稱：當時大部分均種植芒果樹高約2、3公尺等語明確（偵查卷第41、42頁），被告甲○○既能引領測量人員至現場會勘，對系爭河川公地之位置應甚為知悉；又本案申請者所證稱之芒果栽種面積範圍均甚為廣大，而非小面積之栽種，同行測量人員既能輕易看出栽種芒果樹及其高度，被告甲○○於會勘時焉有誤認之可能，其所辯測量時未至現場，其測量及勘查時所見確係鳳梨云云，洵係避就之詞，委無足採。
2.被告甲○○雖辯稱：伊未支付測量費用給姚尹湘、劉得州云云。然：證人姚尹湘於偵查中及本院審理時結證：83年間測繪陳吉雄、謝炎山所申請之河川公地，是甲○○私人委託我去的，是甲○○帶我去現場，參考圖也是甲○○給我的，測量費用是每筆土地2,000元，均由甲○○提供等語（偵查卷第42頁及本院上更㈠卷2第34頁），且於原審及本院上訴審審理中證稱：測量費是測量人員與甲○○會算等語（原審卷㈠第107-108頁、本院上訴審卷第106-113頁）；證人劉得州亦於偵查中結證：呂俊源所申請使用之河川公地，每筆土地3,000元，含測量費2,000元、繪圖1,000元，費用均係甲○○支付給我的等語（偵查卷第41頁），足認上開證人均係接受被告甲○○之委託而辦理系爭河川公地之測繪事宜，且向甲○○收取費用無訛，被告甲○○辯稱：姚尹湘是乙○○自己找的，劉得州是我介紹給乙○○的，我只有1次替乙○○代為轉交測量、製圖費用予姚尹湘云云，顯屬飾卸之詞，並不足取。至證人劉得州於原審及本院審理中雖改證稱：在調查站及偵查中並沒有講是甲○○委託測量的，是說圖是我畫的，是乙○○委託並帶我去測量的，甲○○沒有在場，測量費用是乙○○支付的云云（原審卷㈠第144-147、151頁、本院更㈠卷2第40-41頁），證人即共同被告乙○○於本院亦證稱：由伊支付測量費用給測量人員云云，惟此與證人劉得州於偵查中供證之情詞不符，且證人劉得州於原審亦證稱曾經有一次在潮州三角公園向甲○○拿測量費（原審卷
1第146頁），被告甲○○於原審亦為同一供述（原審卷1第150頁），顯見證人劉得州確有向被告甲○○收取測量費用之，證人劉得州、乙○○上開證述，洵屬事後迴護被告甲○○之詞，自無足取。
3.又謝炎山、呂俊源、陳吉雄、張秋月等人上開河川公地種植使用許用申請書均是由被告甲○○代為填寫並代為簽名，且申請書上保證人乙○○及他兒佘瑞興亦是由其填寫及簽名，此據被告甲○○自承在卷外，並有謝炎山、呂俊源、張秋月、陳吉雄等之河川公地使用〈種植農作物〉統一申請書5紙在卷可稽。然被告乙○○係高雄市太平國小畢業，此有其93年5月5日調詢筆錄在卷可稽（見調查卷第15頁），是被告甲○○所辯：申請書是因乙○○說其不識字，拜託我代寫云云，顯非屬實。
4.被告乙○○於調查站及偵查中均供稱：伊將謝炎山、陳吉雄、張秋月、呂俊源等人所交付之款項全數交予甲○○收受等情。於本院審理時則改稱：伊向謝炎山等人所收取之款項，除支付測量等費用外，剩下的錢是我賺取的，沒有送錢給甲○○云云。惟查被告乙○○明知其代謝炎山等人行賄公務員申請河川公地使用許可乙事，係屬違法之事，事發之後，亦難逃刑責，衡之常情，豈有分文未得，甘願冒險勾結公務員甲○○之理，是本件被告乙○○向謝炎山等人收取之款項，除支付測量等費用外，其餘賄款應係與被告甲○○朋分，至為明顯。是被告乙○○上開所述，尚難為有利於被告甲○○之認定。
5.又呂俊源86年間申請河川公地使用許可時，土地上並無高莖作物芒果，如上所述，是被告甲○○因被告乙○○居間而代呂俊源辦理河川公地使用許可申請，固無違背職務之處，然被告甲○○確因辦理上開河川公地使用許可申請而收取呂俊源委託乙○○轉交之賄款，並予以核准，均堪認被告甲○○係與乙○○共謀收受賄賂，而由乙○○擔任對外聯繫接洽並收取賄款之工作，而後朋分賄款，至為明確。
6.被告甲○○身為承辦河川公地許可使用業務之人員，竟替申請者謝炎山、呂俊源、陳吉雄及張秋月等人親自書寫申請書並代其簽名，又幫渠等積極尋找測繪現場圖之人員，且帶測量人員到現場測量，並支付測量費用，若僅係單純受乙○○之委託，何以會如此熱心，且又明知依法令規定不得許可使用，竟連續3件違反法令予以核准，若謂純屬巧合，顯違常情。又被告甲○○自承乙○○曾向其調借80萬元週轉，之後已返還等情（見調查卷第5頁），依其2人財務往來狀況觀之，當屬交情匪淺，被告乙○○自無假冒行賄甲○○名義而向謝炎山等人詐騙之理？參以被告乙○○於收取鉅額代辦費用後，均能依約定辦妥申請使用許可，足見被告2人對於上開違背職務之行為，收取賄賂之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，灼燃甚明。被告乙○○於本院辯稱所收取費用未交付甲○○，被告甲○○所辯未收取乙○○交付之賄款，均無足採。
㈥又交付公務員不法報酬，而有利用買通公務員，使公務員踐
履職務上行為或違背職務之行為，以為賄求對象，該關於賄求對象之特定行為之報酬，即與公務員之職務上行為或違背職務行為具有一定之對價關係。本件被告甲○○經由被告乙○○介紹，受謝炎山等4人、陳吉雄及張秋月之委託代辦申請河川公地使用許可申請，而分別與乙○○共同收取之23萬元、6萬元及12萬元，除被告甲○○實際上親自代謝炎山等
4人、陳吉雄及張秋月委託相關人員測量、製圖而分別支付測量、製圖費用16,000元、8,000元、8,000元，其餘逾收之款項（分別為214,000元、52,000元、112,000元）即為不法之報酬，且與其上開違背職務行為之間，具有相當對價關係。又呂俊源86年間申請河川公地使用許可時，土地上並無高莖作物芒果，是被告甲○○因被告乙○○居間而代呂俊源辦理河川公地使用許可，固無違背職務之處，亦如上所述，然被告甲○○與乙○○確因辦理上開河川公地使用許可申請而共同收取呂俊源交付之9萬元，除被告甲○○實際上親自代呂俊源委託相關人員測量、製圖而支付之費用14,000元，其餘逾收之款項76,000元，即為其職務上辦理該件河川公地使用許可申請事宜之不法報酬，二者具有對價關係，至為明顯。
㈦證人呂俊源、謝炎山雖於原審均證述：乙○○並沒有說要拿
錢去打點云云（原審卷㈠第86、91頁），證人呂俊源、陳吉雄、張秋月於原審或本院審理時亦均證稱：乙○○並沒有說要拿錢去行賄承辦人甲○○云云（原審卷㈠第86頁；本院98年2月5日審判筆錄）。惟查被告2人確有上開共同違背職務收受賄賂及共同對於職務上行為收受賄賂之事實，業據證人呂俊源、謝炎山、陳吉雄、張秋月分別於調查站或偵查中證述甚詳。其後上開證人於原審及本院審理中之證詞，無非迴護被告2人之詞，尚難採為有利於被告2人之認定。另證人 徐儀競 固於本院上訴審證稱其曾於80餘年間，委託乙○○辦理河川公地使用許可申請，費用約1萬2千元云云（本院上訴審卷第89頁），惟此乃被告乙○○對其收取之金額，尚難以此逕認本件被告乙○○亦收取同一費用。
㈧此外，復有證人謝炎山、呂俊源、張秋月、陳吉雄等之河川
公地申請使用許可之相關案卷（各含河川公地使用〈種植農作物〉統一申請書5紙、河川公地使用位置實測圖7紙、河川公地使用費繳納保證書5紙、新埤鄉公所核准通知函、屏東縣河川公地種植使用許可書存據5紙、申請人戶籍謄本、印鑑證明）附卷可稽（調查卷第94-132、138頁）。
㈨綜上所述，被告2人所辯情詞，均屬卸飾之詞，不足採信。
本件事證明確，被告2人之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告2人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本件新舊法比較情形說明如下：
1.被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第2條第1項規定，為新、舊法之比較。被告2人3次違背職務收受賄賂及行使公務員登載不實事項公文書之犯行，若依新法規定，均應3次分論併罰，而依舊法論以連續犯，則僅論以一罪，得加重其刑至二分之一，兩相比較，自以適用行為時即修正前刑法第56條規定論以連續犯，對被告2人較為有利。
2.修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。被告乙○○雖無公務員身分，然與具公務員身分之被告甲○○共同實行本件違背職務收受賄賂、對於職務上之行為收受賄賂及行使公務員登載不實事項公文書犯行，依修正前或修正後刑法第31條第1項規定，均論以共同正犯，然依修正後之規定，則得減輕其刑，故比較後，以修正後刑法第31條第1項規定較有利於被告乙○○。
3.修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
4.刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，非僅純屬文字之修正，惟被告2人所為，均屬實行犯罪行為之正犯，適用新法並無較有利之情形，即應依行為時之舊法論以共同正犯。
5.本件被告所犯對於違背職務之行為收受賄賂罪、對於職務上行為收受賄賂罪之規定，均有罰金刑之規定。惟刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
6.經綜合比較後，被告甲○○以適用修正前刑法相關規定較為有利。被告乙○○雖就刑法第31條第1項規定，以適用修正後之規定較為有利，但其法律效果僅係「得減輕其刑」，而若整體適用修正後刑法規定，則因刪除連續犯規定，應論以
3個違背職務收受賄賂罪而予併合處罰，而貪污治罪條例第
4條第1項第5款違背職務受賄罪之法定刑最重為無期徒刑，最輕為10年以上有期徒刑，倘適用新修正刑法第31條第1項得予以減輕其刑規定量刑，其違背職務收受賄賂罪最重為量處3個無期徒刑，最輕應量處5年以上有期徒刑，然3罪共應量處15年以上有期徒刑。然依舊刑法規定，雖不得依刑法第31條第1項減輕其刑，然其適用連續犯規定僅論一罪，且最重量處無期徒刑，最輕則量處10年有期徒刑，是經綜合比較後，被告乙○○仍以適用修正前刑法相關規定較為有利。
7.被告2人行為時之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」，已於94年2月2日公布修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二…」並於95年
7月1日起施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格；而貪污治罪條例第2條前段原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義，惟甲○○無論依修正前或修正後之規定，均屬公務員，對被告2人而言，並無較有利之情形，即應依行為時之舊法規定論處。
8.被告2人於行為後（最後一次收賄行為為84年12月間），貪污治罪條例分別於85年10月23日、90年11月7日、92年2月
6日、95年5月30日及98年4月22日修正公布，該條例第4條第1項第5款關於違背職務收受賄賂規定之法定刑得併科罰金之數額，85年10月23日該次修正者之數額較修正前即行為時81年7月17日修正者之額度為多（90年11月7日、92年
2月6日、95年5月30日及98年4月22日，就同條例第4條部分並未修正），依新刑法第2條第1項後段，以行為時法即81年7月17日修正公布之同條例第4條第1項第5款之規定對被告較為有利，自應適用修正前之上開規定。
㈡按被告甲○○擔任屏東縣新埤鄉公所建設課課員，負責受理
及審核民眾申請許可使用新埤鄉轄內河川公地種植農作物之相關事宜，為依據法令從事公務之人員。核被告2人所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及同條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪（收受呂俊源賄款部分）。公訴人認被告2人收受呂俊源賄款部分，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務行為收受賄賂罪，起訴法條容有未洽，應予變更。又被告乙○○雖非公務人員，然與身為公務員之被告甲○○共犯本案之罪，依刑法第31條第1項之規定，應仍以共犯論，並依貪污治罪條例第3條之規定處斷。被告2人間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告2人
3次違背職務收受賄賂犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定論以一罪並加重其刑，但違背職務收受賄賂罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其他之法定刑部分加重之。又所犯連續違背職務收受賄賂罪與對於職務上之行為收受賄賂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢原審據以論處被告2人罪刑，固非無見；惟查：⑴呂俊源於
86年7月間改以其名義申請時，該申請許可之土地上係種植蔬菜，而非芒果，前已述明，故被告甲○○代其辦理使用許可之申請，即無違背職務可言，故此部分應僅成立對於職務上之行為收受賄賂罪，原判決認成立違背職務收受賄賂罪，尚有違誤；⑵就被告乙○○部分，係適用貪污治罪條例第3條規定，與依據法令從事公務之人員共同犯罪，依刑法第31條第1項規定，雖非依據法令從事公務之人員，仍以共犯論。則判決主文關於乙○○部分，自應記載如本院判決主文所示，原判決主文諭知「乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，……」自有未當。⑶被告2人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統公布修正，並於95年7月1日施行，原審漏未對修正後之刑法第51條第5款、第33條第5款規定比較新舊法，亦有未合。被告2人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰審酌被告甲○○身為公務人員，不知廉潔自持，竟對於主
管事務，勾結被告乙○○，共同多次收受賄賂，有辱官箴，，敗壞社會風紀，本應從重量刑，惟考量渠2人貪污所得財物非鉅，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並依法宣告褫奪公權5年及3年（褫奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，不容割裂適用，依上開新舊法比較之說明，本件應適用行為時之法律，則關於褫奪公權之規定，亦應適用行為時之法律，爰依修正前刑法第37條第2項規定），且均宣告被告2人共同收賄所得財物378,000元（214,000＋52,000＋112,000＝378,000）及76,000元，均應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定，諭知應予連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之。
㈤按「由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法
條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑」，刑事訴訟法第370條固定有明文。查本件原審係以被告2人4次均犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，而依連續犯規定予以論處，然對收受呂俊源賄款部分，應依同條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪予以論處，前已述明，本件第一審既有判決適用法條不當情形，依上開法條規定，本院自得對上開被告改判諭知較重於第一審判決之刑度。另上開2罪依刑法第51條第
5款規定予以定執行刑14年及13年，並無違反自由裁量之外部界限及內部界限，附予敘明。
乙、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨（含擴張事實）另以：㈠被告甲○○於會勘系爭河川公地時，明知其上種植高莖作物芒果，竟連續將不實事項登載於不實之會勘紀錄上，且於會勘後行使層報予不知情之新埤鄉公所建設課課長、秘書及鄉長，並經全部獲准申請。㈡被告甲○○於84、85年間，透過乙○○向吳黃玉梅要求20萬元，因吳黃玉梅無力籌款而未支付。㈢緣張秋月於86年5月間欲放棄部分使用權供人採砂，並申請更換使用許可書，乃由測量業者劉得州測繪實測圖，當時係種植「芒果」，甲○○卻在許可書文稿上填載不實之「鳳梨」農作，以取得所餘河川公地之使用許可；因認被告2人此部分另涉犯刑法第
216條、第213條行使公務員登載不實文書及貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務要求賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別明文規定。再刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年台上字第128號刑事判例可資參照。
三、訊之被告2人堅決否認有上開犯行，被告甲○○辯稱：伊於會勘時並未製作會勘紀錄，且伊不認識吳黃玉梅，不可能透過乙○○向吳黃玉梅要求20萬元等語，被告乙○○則辯稱：
沒有向吳黃玉梅要求20萬元辦理費用等語。經查：
㈠被告甲○○供稱：受理民眾申請河川公地使用許可，係先審
查有無符合程序上的要件，若有就送公文掛號，之後就會勘，會勘時並沒有寫會勘紀錄，若看不是高莖農作物而符合申請要件時，就層報予建設課課長、秘書及鄉長批核，轉縣政府水利課核准等語，而觀諸卷附證人謝炎山、呂俊源、張秋月、陳吉雄等之河川公地申請使用許可之相關案卷，亦無何被告甲○○製作之會勘紀錄或有關會勘情形之記載，足見被告甲○○上開所供屬實，準此，被告甲○○於承辦本件申請許可使用河川公地相關業務時，並無何公務員登載不實及行使上開登載不實文書之行為。再者，卷附之河川公地使用（種植農作物）統一申請書上固有「種植作物類別（鳳梨）」之記載，但此係被告甲○○以申請人名義提出申請之記載，縱有記載不實，因屬申請人授權甲○○以其名義製作之文書，並無「偽造私文書」刑責之適用，且因鄉公所承辦人員對此記載負有實質會勘審查之權限，因此亦不構成「使公務員登載不實」之罪責。
㈡觀諸卷附86年5月間張秋月申請拋棄新埤鄉林邊溪糞箕湖段
104-28地先部分河川公地使用許可之相關資料（原許可使用面積2.3692公頃，放棄使用面積1.2710公頃，繼續使用面積
1.0982公頃），並無何被告甲○○在上開文件上填載不實「鳳梨」農作物之記載，且依被告甲○○上開供詞，其於會勘後亦無製作會勘紀錄或有關會勘情形之記載，自難認被告甲○○有公訴人所指訴之公務員登載不實及行使上開登載不實文書之犯行。
㈢證人吳黃玉梅固於調查站供證：72年間即至新埤鄉林邊溪糞
箕湖段104-28地先西側及同段1-43地先南側間之河川公地開墾種植芒果，84、85年間因害怕土地被政府收回，輾轉得知甲○○及乙○○有在為人辦理河川公地承租手續，我乃向乙○○詢問，乙○○告訴我：新埤鄉公所建設課課員甲○○為人辦理河川公地承租手續，每筆要20萬元，包辦承租申請手續，保證可以獲得河川公地使用權，因我經濟不寬裕，故沒有給他們20萬元，致迄未辦理河川公地承租事宜等語（調查卷第28頁），然上開供係屬審判外之陳述，無證據能力，前已述明，且其於偵查中具結證稱：當時是我主動問乙○○，他告訴我辦理一筆（5甲）要20萬元，有辦理承租比較保險等語（偵查卷第25頁），復於原審審理時具結證稱：乙○○只告訴我要20萬元向新埤鄉公所辦理，並沒有說要向甲○○辦理，在調查站時並沒有說：乙○○告知此20萬元是向甲○○行賄的款項等語，其就乙○○告知之情形，前後供證情詞不一，顯有瑕疵，且無其他佐證足資認定被告乙○○確有向吳黃玉梅要求20萬元之情事，自難僅憑證人前後不一致之供證，即遽認被告2人有此部分犯行。
㈣又86年5月間張秋月申請換發使用許可書時，土地上都是空
地，而且係由其弟 張坤源 代為申請，費用亦由張坤源支付等情，業據證人張秋月於原審證述甚詳，自難認被告2人有公訴人所指訴之犯行。
㈤綜上所述，公訴人所提出之證據，或證明方法，並無從說服
本院形成被告2人有此部分行使公務員登載不實公文書及違背職務收受賄賂犯行之心證，且復查無積極證據足資認定被告2人確有公訴人所指之此部分犯行，原應為被告2人此部分無罪之判決，然因公訴人認此部分犯行與前論罪科刑之犯行間，有修正前刑法連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前貪污治罪條例第2條、第
4條第1項第5款、貪污治罪條例第3條、第5條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條、第19條，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第31條第1項、第56條、第51條第5款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年12月1日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月1日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項第5款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
五、對違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
現行貪污治罪條例第5條第1項第3款：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。