裁判字號：最高法院96年台上字第5686號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六八六號上訴人甲○○選任辯護人 林石猛 律師
邱基峻 律師 鄭瑞崙 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一八一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第三五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十二年底至八十七年三月間止，擔任屏東縣新埤鄉公所建設課課員，負責受理及審核民眾申請許可使用新埤鄉轄內河川公地種植農作物之相關事宜，係主管該項事務之人，為依據法令從事公務之人員。上訴人乙○○因申請使用許可而與甲○○熟識。甲○○明知河川公地種植高莖植物係違反台灣省河川管理規則之規定，依法不得核准其使用許可之申請，竟與乙○○共同基於違背職務收受賄賂之概括犯意聯絡，透過乙○○之居間媒介，分別於：㈠、八十三年十一月間， 謝炎山 、 呂俊源 、 邱俊三 及 簡秋輝 四人，欲申請許可使用新埤鄉林邊溪糞箕湖段一之二五、一０四之二地號（第一審及原審判決均誤植為「地先」）等二筆河川公地，惟其上有部分土地種植高莖作物芒果，依規定不能申請使用，乙○○得知後，乃向呂俊源、謝炎山等人遊說，倘花費新台幣（下同）二十三萬元，可打點鄉公所承辦人員核准通過並代為辦理申請，經呂俊源、謝炎山允諾後，將二十三萬元現金及申請證件等交乙○○轉交甲○○。甲○○即於八十三年十二月一日以謝炎山名義製作「河川公地使用（種植農作物）統一申請書」（其上記載種植之農作物係鳳梨）及以乙○○為保證人之「河川公地使用費繳納保證書」，並委請 姚尹湘 丈量及繪圖，於姚尹湘交付實測圖時，支付一萬六千元（每筆土地之測量費六千元〈每名測量員三千元，三名共六千元〉、製圖費二千元，二筆土地共一萬六千元）予姚尹湘，扣除此部分測量費、製圖費一萬六千元，其餘均歸甲○○私人所有，共計收取賄款二十一萬四千元。甲○○於取得實測圖後，在其職務上所掌管之「屏東縣河川公地種植使用許可書存據」公文書上「作物類別」欄，虛偽記載「鳳梨」之不實事項，而於八十三年十二月十三日簽由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，核發「屏東縣河川公地種植使用許可書」予申請人謝炎山，甲○○ 嗣復 以副本函知屏東縣政府，由屏東縣政府登冊以製單收取使用費，足以生損害於新埤鄉公所對於河川管理之正確性。㈡、八十三年十二月間， 陳吉雄 欲申請許可使用新埤鄉林邊溪糞箕湖段一之六四七地號之河川公地，惟因依規定不能申請使用，乙○○得知後，乃向陳吉雄遊說，倘花費六萬元，可打點核准通過並代為辦理申請，經陳吉雄允諾後，甲○○亦以同一方式，於取得「屏東縣河川公地種植使用許可書」後交由乙○○轉交予陳吉雄，陳吉雄則當場交付六萬元予乙○○轉交甲○○，扣除上開測量費及製圖費八千元，其餘均歸甲○○所有，共收取賄款五萬二千元。甲○○嗣復以副本函知屏東縣政府，足以生損害於新埤鄉公所對於河川管理之正確性。㈢、八十四年十二月間， 張秋月 欲申請許可使用新埤鄉林邊溪糞箕湖段一０四之二八地號之河川公地，惟因依規定不能申請使用，乙○○得知後，乃向張秋月遊說，倘花費十二萬元，可打點鄉公所承辦人員核准並代為辦理申請，經張秋月允諾後並將十二萬元現金及申請證件等交予乙○○轉交甲○○，甲○○亦以同一方式，於取得「屏東縣河川公地種植使用許可書」後交付張秋月，嗣復以副本函知屏東縣政府，足以生損害於新埤鄉公所對於河川管理之正確性。㈣、乙○○、甲○○復另行起意，於八十六年七月間因謝炎山與簡秋輝二人自願拋棄上開新埤鄉林邊溪糞箕湖段一之二五、一０四之二地號河川公地承租權，呂俊源欲改以其名義申請該二筆河川公地之許可耕作權，其上種植之芒果已挖除，改種蔬菜，依規定可申請使用，乙○○得知後，認有機可乘，竟與甲○○共同基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡，由乙○○向呂俊源遊說，倘花費九萬元，可打點鄉公所承辦人員核准通過並代為辦理申請，經呂俊源允諾並將九萬元現金及申請證件等交乙○○轉交甲○○。甲○○亦以同一方式，於取得「屏東縣河川公地種植使用許可書」交付呂俊源，嗣復以副本函知屏東縣政府，由屏東縣政府登冊以製單收取使用費等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處甲○○公務員共同連續對於違背職務之行為收受賄賂（此部分依牽連犯從一重處斷）及公務員共同對於職務上之行為收受賄賂二罪刑；論處乙○○非公務員共同連續對於違背職務之行為收受賄賂（此部分依牽連犯從一重處斷）及非公務員共同對於職務上之行為收受賄賂二罪刑。固非無見。
惟查：㈠、修正後刑事訴訟法第一百六十九條已明白規定，審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會，以保障被告之反對詰問權。原判決所援用證人張秋月、陳吉雄、呂俊源於九十六年四月二十七日在原審之供述，依該次筆錄記載，張秋月、陳吉雄、呂俊源與上訴人二人之間係採隔離訊問，審判長雖於三位證人陳述完畢後，命上訴人二人入庭，告以陳述之要旨，但於隔離訊問之前，並未依法聽取檢察官及辯護人之意見，即命上訴人二人退庭，且於證人陳述完畢後，復未給予上訴人二人詰問或對質之機會（見原審卷第一四二頁、第一五八頁），已明顯剝奪上訴人二人對證人之對質、詰問權，自與證據法則有違。㈡、依刑事訴訟法第一百六十六條至第一百六十七條之規定，交互詰問為關於人證之證據調查程序，其進行詰問程序之主體為當事人、代理人及辯護人。有關證人詰問之次序及方法，原則上係由聲請傳喚證人之一造當事人、代理人或辯護人進行「主詰問」，次由他造之當事人、代理人或辯護人為「反詰問」，再由先前之一造當事人、代理人或辯護人為「覆主詰問」，再次由他造當事人、代理人或辯護人為「覆反詰問」。又依同法第一百六十六條第四項規定，當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問，足證對於當事人聲請詰問之證人，審判長於詰問完畢後雖得訊問，惟其性質係基於補充性、輔佐性之地位，及因發見真實之必要而為之，不能認當事人詰問證人之權，得由審判長訊問證人取代之。本件甲○○之辯護人於原審聲請詰問證人 蔡國金 、 徐儀競 ，原審法院亦定期於九十六年三月二十三日上午十一時審理並訊問蔡國金、徐儀競，然原審於辯護人行主詰問、檢察官為反詰問之後，並未給予辯護人行覆主詰問、檢察官行覆反詰問之機會，逕依職權訊問證人（見原審卷第八十八、九
十二、九十六頁、第一二四頁），致有不當剝奪辯護人對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法，且證人雖經主詰問、反詰問而未經覆主詰問、覆反詰問之程序，其內容尚未明瞭，與未經調查無異，原審遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實內認定乙○○分別向呂俊源、謝炎山收取之二十三萬元、向陳吉雄收取之六萬元、向張秋月收取之十二萬元，「全部交付」甲○○等情（見原判決第三頁第二十行、第四頁第十九行、第五頁第十九行），惟於理由內記載「苟被告乙○○未將全部或『部分』費用交予被告甲○○，甲○○豈有於乙○○所承攬之申請案均親自代辦，並皆違背法令予以核准之理」等語（見原判決第十六頁倒數第三行），其事實與理由之記載，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈣、與貪污治罪條例第二條人員共犯該條例之罪者，依該條例處斷，為貪污治罪條例第三條所明定。則非公務員與公務員共犯貪污治罪條例之罪，而以該條例處斷時，即應適用貪污治罪條例第三條規定諭知：「非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例某條款之罪」，始與法律規定相符。本件原判決理由內說明乙○○雖非公務員，然與身為公務員之 黃星光 共犯本案之罪，依刑法第三十一條第一項之規定，應仍以共犯論，並依貪污治罪條例第三條之規定處斷（見原判決第二十二頁背面倒數第一行至第二十三頁第二行）。則判決主文關於乙○○部分，自應記載「非公務員與公務員共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂」、「非公務員與公務員共同對於職務上之行為，收受賄賂」，始符該罪之要件；乃原判決主文卻諭知：「非公務員共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂」、「非公務員共同對於職務上之行為，收受賄賂」，其宣示之
主文與所載之事實及理由不相適合，自有適用法則不當之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。原判決事實內認定甲○○係依據法令從事於公務之人員（原判決第二頁第十二行），似適用修正前貪污治罪條例第二條所定「依據法令從事公務之人員」而加以認定，但於主文卻記載「甲○○『公務員』共同連續對於違背職務之行為」，致其主文記載與事實認定不符；再原判決事實關於每筆測量費之記載「每筆土地之測量費六千元〈每名測量員三千元，三名共六千元〉」，其計算顯有筆誤；又原判決事實內關於甲○○處理呂俊源第二部分之事實，於八十六年八月九日依職務上行為簽由課長、秘書及鄉長核章時（見原判決第七頁第七行），該課長、秘書及鄉長是否知情，漏未認定；另原判決據上論結欄漏未引用刑法第三十一條第一項，於更審時，宜併注意之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二日
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