裁判字號：最高法院98年台上字第2611號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二六一一號上訴人甲○○選任辯護人 陳俊偉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第三一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二三四九五、二七００二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，販賣第一級毒品海洛因予 張嘉盛 二次、 詹漢文 一次等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品三罪併罰罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠、現行刑事訴訟在「卷證併送」情形下，採當事人進行，有別於「起訴狀一本」主義，審判期日踐行之調查證據程序，應包括卷內證據之「證據開示」與審判期日踐行之「證據調查」兩部分。前者乃開示卷宗內之物證、文書、筆錄或科學證據而言，此觀之刑事訴訟法第一百六十四條至第一百六十五條之一規定即明，後者則指對於各種已經調查之證據，使表示其證據能力及證明力意見而言，此觀之同法第二百八十八條之一、第二百八十八條之二所規定「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。審判長應告知被告得提出有利之證據。」「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」亦明。又前者重在調查證據之「同一性」，後者則重在調查證據之「真實性」，兩者均屬調查證據程序不可或缺部分，重要性並無軒輊。而審判長調查證據程序之模式，究竟「證據開示」與「證據調查」合併進行？抑或「證據開示」與「證據調查」先後進行？法無明文規範，固屬審判長依具體個案裁量之職權，然兩項程序合併進行者，倘未逐一向當事人、代理人、辯護人或輔佐人為之，則難謂無妨礙控、辯雙方充分攻擊或防禦機會，其所踐行之調查證據程序即於法不相符合。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第四十七條定有明文，審判程序是否符合法律規定，自以審判筆錄作為準據。卷查原審民國九十八年三月三日審判筆錄所載之調查證據程序，其「證據開示」與「證據調查」兩項程序合併進行，其「證據開示」疏於向辯護人逐一為之，使逐一有表示意見之機會，揆之首開說明，所踐行之調查證據程序即難謂於法無違。㈡、原判決憑以認定上訴人販賣毒品予詹漢文部分，判決理由所援引詹漢文於九十七年九月三十日連撥七通電話予上訴人及上訴人於同日回撥詹漢文（見原判決第九頁倒數第九行至第二行）之雙向電話通聯記錄核該證據，並未見原審九十八年三月三日審判筆錄有踐行此等證據開示或調查之記載，則此等證據未經合法調查，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」之規定，不得作為判斷之依據。乃原判決引為判斷認定上訴人犯罪之依據，自有不適用法則之違背法令。㈢、證人之陳詞前後不一，究以何者可採，固屬事實審法院自由裁量之職權，惟就其中重要關鍵事實之歧異，對於有利與不利證據如何取捨，如未為合理之敘明，即有判決理由不備之違背法令。原判決認定上訴人販賣毒品予張嘉盛部分，證人張嘉盛前後證述不一，姑不論關於購買次數、購買地點、購買之毒品價金或數量以及其餘購買交易過程之細節，互有歧異，其中關於所述「交易對象」之重要關鍵事實，張嘉盛於被緝捕到案之初，係供稱：「毒品係向一名綽號『 林董 』之人購買，不知『林董』之真實姓名，年約四十幾歲，有戴眼鏡，身材瘦瘦的，身高約一百七十公分。」等語，顯非指上訴人。茍上訴人有本件販賣毒品予張嘉盛之行為，何以張嘉盛於案發之初，飾詞為上訴人脫罪？且依證人保護法第十四條第一項規定，供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，可獲減輕或免除其刑之寬典。則張嘉盛嗣後變異前詞，是否圖邀寬典而任指上訴人販賣毒品？原判決就此攸關上訴人構成犯罪之重要證據取捨，所敘理由未盡合理說明，自有理由不備之違背法令。㈣、販賣毒品罪須有營利之目的，始構成犯罪，是營利之意圖自應憑個案毒品授受之客觀具體事實認定之。原判決所採張嘉盛之證述，其以手機之SIM卡（易付卡）與上訴人交換毒品之情，縱屬實在，然張嘉盛所述易付卡與毒品之價值各如何？兩者價值是否相當？上訴人能否從中圖利？原審疏予調查，遽認上訴人該部分之行為構成販賣第一級毒品罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈤、從而，上訴意旨指摘原判決不當，並非全無理由，應有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年五月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十日
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