裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第168號民事判決
裁判日期：民國91年07月10日
裁判案由：確認地上權登記
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第一六八號
上訴人甲○○訴訟代理人 甘火文 被上訴人台灣銀行法定代理人 李勝彥 訴訟代理人 高進章 右當事人間確認地上權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年二月六日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四七○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自六十年至八十年間，二十年和平、繼續以行使地上權之意思，占有被上訴人所有坐落台北市○○區○○段三小段六０二、六０二之三地號土地（以下簡稱系爭土地），遂依法聲請時效取得地上權之登記，並經台北市建成地政事務所公告、調處，因被上訴人提出異議，爰依法請求被上訴人容忍上訴人辦理地上權登記。上訴後另主張上訴人主觀上以時效取得地上權之意思，自六十年一月一日起公然占有系爭土地，客觀上從未支付租金，善意、和平、繼續占有至八十年一月一日止計二十年以上。上訴人在起訴狀記載「原告自民國六十年至八十年間，自主占有（為所有的意思而占有）‧‧‧」僅係說明自主占有的意思為何，上訴人在原審一再主張時效取得地上權，有原審之言詞辯論筆錄為證。上訴聲明為：㈠被上訴人應容忍上訴人辦理坐落台北市○○區○○段三小段六０二、六０二之三地號土地四六平方公尺之地上權登記。㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人並未舉證證明其係以行使地上權之意思占有系爭土地，且上訴人係於被上訴人以原法院八十八年重訴字第十九號訴請被上訴人拆屋還地後，始請求地上權登記，自無時效取得地上權可言等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：坐落台北市○○區○○段三小段六０二、六０二之三地號、面積四六平方公尺土地為被上訴人所有，上訴人在系爭土地上有建物，被上訴人訴請上訴人拆屋還地業獲原法院判決被上訴人勝訴等情，有建物登記謄本及判決書影本附卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真。
四、兩造爭點之論述：㈠按民法第七百七十二條規定，所有權以外，財產權之時效取得準用同法第七百
六十八、七百六十九、七百七十、七百七十一條之規定，故地上權亦可依取得時效取得之，惟地上權之時效取得應具備主觀上及客觀上之要件，即主觀上須有以時效取得地上權之意思行使地上權，客觀上則須和平、公然、繼續行使一定期間；非基於行使地上權之意思而占有他人之土地，嗣後非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。又前揭「行使地上權之意思」，依民法第九百四十四條第一項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責；又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等，其情形實有多端，不一而足，故尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，而認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有，有最高法院九十年度台上字第八五六號、八十二年度台上字第九九二號等民事裁判可資參照。
㈡經查，上訴人在起訴狀記載「原告自民國六十年至八十年間，自主占有（為所
有的意思而占有）‧‧‧」，上訴人雖抗辯此僅在說明自主占有之意思，並非主張其係以所有之意思而占有；惟綜觀全卷，上訴人並未就其主觀上係以行使地上權之意思而占有盡舉證之賣，其空言其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，已難採信。次按地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定（最高法院八十四年度台上字第一一六八號判決參照）；上訴人以其客觀上從未支付支付租金，作為係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，亦非有據。再者，上訴人在被上訴人另案訴請其拆屋還地之原法院八十八年重訴字第十九號事件中，抗辯係以租賃之意思占有系爭土地，有上訴人不爭執為真正之八十八年一月十八日答辯書影本一件附於原審卷可稽；上訴人固主張其僅為委任律師所採之攻擊防禦措施，惟此亦足以證明上訴人並非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，否則又何以有此答辯。綜上，上訴人未舉證證明其占有系爭土地，主觀上係以行使地上權之意思而為，其主張即難信屬實在。從而上訴人主張其已因時效而取得系爭土地之地上權登記請求權，並請求被上訴人容忍其為系爭土地之地上權登記，即屬無據，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，亦應予以駁回。
五、綜上所述，上訴人之主張並非可採，是則原審駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月十日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年七月十二日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。