裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第354號刑事判決
裁判日期：民國91年07月10日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第三五四號
上訴人臺灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫右上訴人，因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣台北地方法院，八十七年度訴字第七八０號，中華民國八十八年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六０三四號）提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於被告甲○○被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○明知安非他命類前經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署字第三０一一二四號公告列為禁藥管理，禁止輸入、製造及販賣，又安非他命及其衍生之鹽類及製劑並經該署於七十五年七月十一日以衛署字第五九七六二號公告一概禁止使用，是其係屬禁藥，嗣安非他命復經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成麻醉藥品管理，並禁止於醫療上使用，依麻醉藥品管理條例第十三條之規定，限供科學上之需要，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，仍不失為禁藥之性質，於八十五年三月間曾以每公克新台幣（以下同）一千元至二千元不等之價格向綽號 阿寶 之男子購買安非他命吸食，又於八十六年三、四月間，以每公克一千元之價格向 李承璋 購買安非他命十次吸食（此部分已判決免刑確定），八十六年四月其鄰居友人乙○○退伍賦閒在家，為請乙○○幫忙兌領變造之統一發票，竟基於轉讓安非他命之概括犯意，多次提供安非他命給予乙○○或在甲○○住處或在自家中吸食，更於八十六年六月十日後以低於原價或相當於原價五百元至一千元不等之價格，連續三次轉讓安非他命於乙○○吸用；嗣於八十六年六月十八日十時四十分乙○○持變造之統一發票，在台北市○○○路○段○○號第一銀行營業部兌換獎金時，為警查獲，始得悉上情。
二、案經台北市政府警察局中正第一分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○於本院審理中經傳拘均未到案，惟據其在原審審理時均堅詞否認有販賣安非他命之犯行（檢察官之訊問筆錄僅提及吸食部分而已），辯稱：八十六年五月間受乙○○委託以五百元向綽號阿寶調安非他命，並無販賣情事等語。
二、經查：㈠被告甲○○於警訊時供稱：「安非他命是向綽號阿寶以新台幣一千元至二千元不
等之價格購買」，又稱：「八十六年三、四月份吸食的安非他命是向李承璋購買，有十次之多」，又稱：「乙○○都以五百元至一千元不等之價錢向我購買安非他命，約有二、三次，我並沒有販賣給其他人」（見偵查卷第九、十、十二頁）。按非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出，或二者兼而有之行為者，為其構成要件，倘無營利之意思而依購入之原價或較低之價格轉讓他人，除構成其他罪名，尚難以販賣麻醉藥品罪相繩，最高法院迭著有判例可資參照，本件據被告所供其販之安非他命之價格在一千元至二千元不等，而其所稱售予乙○○之價錢為五百元至一千元不等，其有無營利之意圖，已非無疑。
㈡證人乙○○於警訊時供稱：「我最近於八十六年六月間都在甲○○家中吸食，安
非他命均為甲○○提供」（見偵查卷第六九頁），其於原審到庭證稱：「八十六年四月間退伍賦閒在家，八十六年五月間遇到鄰居甲○○，就到他家聊天，他問我有無吸過安非他命，我說有，他就拿安非他命給我吸，之後，他問我身上有沒有錢，我說只有五百元，我覺得免費吸安不好意思，就給他五百元」（見原審卷第二十九頁）等語，足見被告係於幫乙○○吸食安非他命之意提供安非他命供其吸食，並無販賣情事。
㈢縱使，證人乙○○於第二次警訊時供稱：「我吸食的安非他命都是向甲○○以五
百元至一千元不等之價格購買的」（見偵查卷第七十一頁），雖其於原審審理時，又更異其詞謂確實未向被告甲○○購買，但其無償提供其吸食安非他命三次（見原審卷第九十三頁背面），前後供述不一，本院為探究實情，乃二度傳訊乙○○到庭，據其供稱：「我是八十六年六月十八日被抓到，因為用假的統一發票要去領獎金而被查到吸食安非他命，原先是他（指甲○○）供應給我吸的，後來是身上有多少就拿多少給他，八十六年四月間退伍後，才向他買，是以五百元或一千元買過三次，第一次是五百元，第二次、第三次都是一千元（是本院九十一年五月十七日訊問筆錄），由證人之供述可知，有多少就給多少，且被告販入之價錢為一千元至二千元不等，已如前述，則被告因乙○○為其鄰居好友，且為其兌領假發票獎金，乃免費或以低於成本價提供安非他命供其吸用，並無證據足以證明被告有基於營利之意圖而給付第二級毒品安非他命，核與非販賣之行為有間，應認係轉讓行為。
㈣被告甲○○係因乙○○於八十六年六月十八日上午十時四十分許持假發票到第一
銀行兌領獎金時被捕，經警循線於同日下午一時十分在台北市○○路○○○巷○○○號五樓查獲，經製作筆錄後，於同年六月十九日移送臺灣台北地方法院檢察署，由檢察官偵訊後諭知以五萬元交保獲釋，此有台北市政府警察局中正第一分局刑事案件移送書、查訪紀錄表，偵訊筆錄及具保責付辦理程序單在偵查卷可憑，則原審所附被告在監資料表，謂被告於八十六年六月十日入看守所，同年六月二十四日當庭釋放，顯然有誤（見原審卷第一二一、一二三頁），又被告辯稱其於八十五年七月間因轉讓禁藥行為，業經臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第二二四五號判處徒刑在案，惟查該案被告甲○○係民國000年00月000日生，台北縣新莊市人，身分證統一編號為Z000000000號（見板檢八十七年度偵字第一三八０號第十五頁），核與本案被告並非同一人，附此敘明。
三、綜上所述，被告所為，雖與前開販賣化學合成麻醉藥品安非他命罪之構成要件有間，惟其交付安非他命之行為，或為免費或低於原成本價，核與轉讓之態樣相符，其為轉讓禁藥安非他命之犯行堪予認定，應予依法論科。
四、查安非他命業經行政院衛生署迭於六十八年七月七日以衛署藥字第二二一四三三號及六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告列為不准登記藥品及禁止使用各在案，復於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號再申公告禁止使用，更於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列為毒品防制條例公布施行前之麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，於同年月十一日生效，依同條例第十三條規定，不得非法持有、吸用及販賣；但前揭禁藥管理之公告並未廢止，此經該署以八十年十二月十六日衛署藥字第九八七一二七號函釋在案，是安非他命改列為麻醉藥品後仍不失其禁藥之性質。另查被告行為後毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，安非他命經定為第二級毒品，而轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，此為毒品危害防制條例第八條第二項所明定，比較新（毒品危害防制條例第八條第二項）舊（藥事法第八十三條第一項）法結果，以舊法之藥事法第八十三條第一項之規定較有利於被告；是核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥安非他命前後非法持有安非他命之低度行為，應分別為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次轉讓禁藥之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴人認被告係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，尚有未洽，第以安非他命既經行政院衛生署列為禁藥，而販賣安非他命與轉讓禁藥所適用之法條雖有不同，但各該二罪所為讓渡安非他命之基本事實並無不同，無礙事實同一性之認定，既無證據證明被告有營利之意圖，自得變更起訴法條，改以轉讓禁藥罪論處。
五、原審未詳予調查，徒以證人乙○○供出其所吸用之安非他命來源之人與被告利害相反，又無補強證據佐證，置被告免費或低於原價之成本轉讓供人吸用於不論，即為無罪之諭知，尚有未當，公訴人上訴意旨仍執陳詞，認被告讓渡安非他命供乙○○吸食為販賣行為，亦難認有理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，判處如主文第二項所示有期徒刑十月，以示懲儆。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十一年七月十日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官林銓正法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十一年七月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。