裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年訴字第513號民事判決
裁判日期：民國96年04月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度訴字第513號原告丙○○
衛珽 甲上二人訴訟代理人 林崑地 律師被告甲○○
乙○○即 衛溥甲 上列當事人間損害賠償事件，於中華民國96年3月19日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣肆萬肆仟玖佰伍拾陸元由原告平均負擔。
事實與理由
壹、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告起訴時，以丙○○1人為原告，嗣於訴狀送達後，以本件有類以必要共同訴訟為由，追加 衛珽甲 為原告，因均係基於相同之土地使用同意書之關係而為請求，社會事實相同，依上說明，應為合法。
（二）原告經合法通知未於民國96年3月19日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所定情事之一，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為頂六段興化廍小段182之8地號，下稱系爭土地）地目旱，面積7,682.33平方公尺，係兩造所共有，原告丙○○應有部分2分之1，被告2人應有部分各為4分之1。而被告於民國72年4月18日簽立土地使用權同意書（下稱系爭同意書），同意原告在上開共有土地之西邊部分面積3,873平方公尺（即全筆土地持分2分之1折算之面積）土地蓋建房屋。原告乃按照上開土地使用權同意書及附圖所載內容，於82年8月間鳩工興建鋼骨造住房建坪第1層329.63平方公尺，第2層88.48平方公尺；1、2層建坪合計418.11平方公尺（折合126.2坪，下稱系爭房屋）。詎被告等於原告之系爭房屋建造中，突然翻悔而不履行先前出具之「土地使用權同意書」內容同意原告建造房屋之約定，於82年8月31日及9月15日先後具狀向嘉義縣政府及嘉義縣中埔鄉公所提出檢舉，請求拆除系爭房屋之建築。因原告未停止施工，被告等一再檢舉系爭房屋違建，致使嘉義縣政府於83年4月12日發函通知，並訂於同年5月11日執行拆除違建之系爭房屋。原告接函後，先後於83年5月28日持上開「土地使用權同意書」向中埔鄉公所申請補發建築執照，惟因被告主張該「土地使用權同意書」係偽造的，致未獲准許補發建照，系爭房屋終被違章建築拆除。被告不履行契約侵害原告之權益，被告自應負契約不履行之損害賠償責任。查系爭房屋係鋼骨磚造住房，建坪第1層329.63平方公尺，第2層88.48平方公尺，1、2層建坪共418.11平方公尺，折合126.2坪，按造價每坪新台幣（下同）250,000計算，總價為4,055,000元，加上屋內之裝璜費用380,000元，合計為4,435,000元。
（二）被告等辯稱其出具之上開土地之「土地使用權同意書」，尚未填寫完成，因意思表示未合致而未成立作廢云云。本件被告等出具之上開土地「土地使用權同意書」載明業經被告完全同意，為申請建造執照、雜項執照，特立此同意。且身分證字號是否填寫，及系爭同意書上之其他空白處未填寫，與該同意書是否成立，並不影響。再者，同意書亦有部分交付予原告，被告並未取回或撕毀。由此可見，兩造對於系爭土地同意原告建築房屋之位置及面積等必要之點，均已互相表示意思一致，系爭土地之「同意原告使用為建築房屋」之契約，業已成立生效，不容疑義，乃被告辯稱其出具之上開土地之「土地使用權同意書」，尚未填寫完成，意思表示未合致而未成立云云，顯無理由。
（三）被告等辯稱：鈞院86年度自字第119號自訴偽造文書案件三審確定判決認定：「被告（指本件原告）並無偽造土地使用權同意書之事實，且係在自訴人（指本件被告）同意下在共有土地上建築建物」云云。可資證明本件系爭同意書為真正，且係在本案被告同意下建築系爭房屋。
（四）被告等雖以系爭土地為農地，原告得申請建造執照建築農舍之面積已超過系爭土地上現有農舍之面積云云，資為抗辯。惟按實施區域計劃地區建築管理辦法第5條第1項規定建築面積不得超過其耕地面積百分之10。查本件系爭土地之總面積為7682.33平方公尺，按百分之10計算可建農舍之面積為768.233平方公尺。而系爭土地上之菸葉乾燥室（256.2平方公尺），並非農舍，系爭土地上之農舍，有 衛德桂 遺留之舊有竹木磚造之農舍面積96.8平方公尺。即在系爭土地上依法可建之面積768.33平方公尺，扣除現存舊有農舍96.8平方公尺後，可建農舍之面積尚有671.433平方公尺。但原告等建造之鋼骨造農舍占地面積僅為481.2平方公尺，並未超過可建農舍面積671.433平方公尺。由此可見，被告等此項抗辯，並無理由。
（五）本件係因被告之債務不履行而請求損害賠償，其消滅時效係自可行使時起算。又原告於82年間興建系爭房屋，於83年間原告申請補發建照時，被告以系爭同意書係偽造之時為債務不履行，時效應自該時起算，故本件時效並未完成。
（六）被告主張分鬮書係屬土地協議分割契約，依該協議有分管之事實，原告否認之。而有無分管之約定，即應由被告證明之。且分鬮書上合併分割之土地182-2、182-5二筆土地，其地目並不相同，無從合併分割。縱使是分割契約，亦因分割線不明確，未能分割登記，即屬分協議契約之法律行為標的不確定，致該分割協議之標的不能實現，分鬮書係以不能之給付為標的，該契約無效。再者，系爭土地亦經鈞院90年訴字第230號判決分割，依此益證系爭土地未有分割、分管之約定。
（七）並聲明：1、被告等應連帶給付原告4,435,000元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。2、訴訟費用由被告等負擔。3、本件判決原告願預供擔保准予假執行。
二、被告則以：
（一）原告丙○○追加衛珽甲為原告共同訴訟，因衛珽甲並非系爭土地共有人，系爭房屋自亦非原告2人共同興建，無類似必要共同訴訟，必須合一確定之必要，原告丙○○追加衛珽甲為共同訴訟，於法不合。
（二）該土地使用權同意書，被告甲○○當時尚未填寫完成，即與原告因改建位置及範圍發生爭執，而拒絕出具該同意書，該同意書因意思表示未合致而未成立，被告並未同意原告在系爭土地之西邊部分面積3873平方公尺土地興建房屋，說明如下：
1、分鬮書係屬土地協議分割契約，且原告在歷次訴訟主張，兩造就系爭分得之土地，均各自使用收益，多年來相安無事，則衡諸常情，被告斷無可能同意原告在自己分得之南方土地上建屋使用。
2、原告於72年4月，原擬將位於系爭土地如「房屋實測著色現況圖」代號A1所示已分配予兩造各人所有之舊房屋拆除，並於該屋基地上改建房屋，為取得被告出具「土地使用權同意書」以利申請建築執照，乃於72年4月18日邀同被告代表甲○○至代書 張得霖 處所協調，當時甲○○提出同意條件，必須原告係在「房屋實測著色現況圖」代號A1所示舊房屋基地上建築新房屋，才願意出具同意書，原告亦表示同意，始先由代書張得霖代原告書立覺書，表明：「在舊厝地改建」之意後，再由甲○○書立土地使用權同意書，此有覺書足憑；然當甲○○於同意書上填寫其及 衛漙 甲之姓名、住址及自己身分證字號，在衛漙甲身分證字號及其他多處尚未填妥之際，發現該同意書並未詳載其改建位置及範圍，且同意書背面也沒有附圖，因此甲○○要求原告詳細填載其改建位置及範圍，雙方為此發生爭執，甲○○立即表明拒絕出具同意書，致同意書未填寫完成。足證被告原僅欲同意原告於系爭土地「房屋實測著色現況圖」A1所示舊房屋基地上改建新屋，絕非同意原告在系爭土地之西邊部分面積3873平方公尺土地上興建房屋。
3、覺書僅有丙○○1人具名，足證當時欲「在舊厝地改建」新屋，而要求被告出具同意書者，僅係原告丙○○本人而已，並非丙○○、衛珽甲2人。
4、證人張得霖 於鈞院 另案84年訴字第119號履行契約事件審理中，結證稱：「覺書是我寫的沒錯，當初原告（指丙○○）將舊厝地重建，我按其意思立下覺書」等語，當時兩造對證人該證詞均無意見，有該言詞辯論筆錄可憑，亦可證覺書為真實。
5、通常「土地使用權同意書」有效期限為1年，且覺書載明：「本人現申請…立覺書人：丙○○…中華民國72年4月
18日」，足見係丙○○本人欲於當年（72年）改建房屋，而要求被告書寫該土地使用權同意書；然系爭房屋並非由丙○○於72年興建，卻由非系爭土地共有人之衛珽甲於
82年8月興建違建，事隔超過10年，不僅已逾「土地使用權同意書」之有效期限多年，並且違背覺書意旨，益證原告謂被告違反「土地使用權同意書」之內容同意原告建築房屋之約定云云，無法採信。
6、通常建築房屋，係先申請取得建照執照後再行興建，並非先行動工興建後，再申請補發建照，以免屆時如無法補照而有遭拆除之危險。而本件倘若被告真有同意，原告自可持該「土地使用權同意書」先申請取得建照執照後再行建築，然其卻反於常態，不僅非由其興建，而由其子即非系爭土地共有人之衛珽甲興建違建，且先於82年8月即行動工建築，至被告檢舉經嘉義縣政府發函預備拆除時，始由非系爭土地共有人之衛珽甲於83年5月28日持該「土地使用權同意書」，向嘉義縣中埔鄉公所申請補發建照。由此可見，該土地使用權同意書確因意思表示未合致而未成立，被告並未同意原告在系爭土地之西邊部分面積3873平方公尺土地上興建系爭房屋無疑。
7、被告於82年8月29日發現其分得之系爭土地南方土地，遭非共有人之衛珽甲鳩工偷偷違建鋼骨造鐵皮屋，隨即加以勸阻，因無效乃於同年8月31日及9月15日具狀向嘉義縣政府及嘉義縣中埔鄉公所提出檢舉。若被告確有同意衛珽甲在其分得之南半部建屋，衡情應無阻止之理。而若同意書為真正，原告大可於被告阻止時出示同意書，何以畏而隱暪被告有同意書之事實，準此已見同意書當時已作廢並未成立。再者，原告既有同意書，卻未以之正式申請建照開工，且非由其興建，卻由非系爭土地共有人之衛珽甲興建違建，且未於被告阻止時出示同意書，更於被告檢舉，經縣政府發函預備拆除時，始由非系爭土地共有人之衛珽甲以該同意書申請補照，參與證人張得霖亦證稱係丙○○欲在舊屋基地上重建而立覺書予被告，而覺書確僅丙○○具名。凡此等情，在在足證當時甲○○於同意書上填寫其及衛漙甲之姓名、住址及自己身分證字號，在衛漙甲身分證字號及其他多處尚未填妥之際，雙方即因改建位置及範圍發生爭執而未完成同意書之填寫，該同意書因意思表示未合致而未成立等情，信而有徵。
8、該土地使用權同意書，其空白格式係內政部所印製，同意書各欄均須詳實填註，鄉鎮市公所始能據以審核核發建築執照，若有其中1欄空白未填者，即遭退件，此觀嘉義縣中埔鄉公所83年6月18日83中鄉建字第83004105號函自明；而原告於鈞院另案刑事事件（被告自訴原告等偽造文書等案件）86年12月11日庭訊時供認「(問：寫這張同意書何用？)是拿到鄉公所申請建築執照。」等語，則衡諸情理，若當時甲○○真有同意，必會依原告要求就同意書各欄詳實填寫完成，以利其取得建照，絕不會有衛漙甲身分證字號欄及其他各欄均空白未填寫，致其未能取得建照之情事。而由同意書尚未填寫完成之情觀之，足以證明甲○○所稱：在衛漙甲身分證字號欄及其他多處尚未填妥之際，雙方因改建位置及範圍發生爭執，甲○○當場表示不願出具同意書一事，確為真實。
9、原告持該「土地使用權同意書」，對被告提起履行契約訴訟，經最高法院判決原告敗訴定讞，有該判決書可稽。其中最高法院85年度台上字第1547號民事判決發回更審指明之理由，已足證原告所謂被告簽立土地使用權同意書，同意原告在系爭土地之西邊部分面積3873平方公尺土地興建房屋云云，實屬無據。
10、原告於鈞院另案刑事事件（86年度自字第119號）86年12月11日訊問筆錄內供認：「法官問：有寫這張同意書怎沒去申請（指建築執照）？丙○○答：他（指被告甲○○）不同意才沒有送。」等語，益證被告甲○○當時確實不同意出具該同意書，該同意書因意思表示未合致而未成立。從而，原告謂被告違反「土地使用權同意書」之內容同意原告建築房屋之約定云云，顯然無據。
11、原告於臺灣高等法院臺南分院另案刑事事件87年4月30日訊問筆錄內供認：「（法官問：土地使用權同意書如何來的）因房子是日本時代房子，蓋的時候要他們（指被告2人）同意，所以才找他們」等語。原告於臺灣高等法院臺南分院另案刑事事件90年1月30日訊問筆錄內供認：「有寫同意書，他們二人（指被告2人）有同意我蓋新房子。要我照舊的蓋就可以，我也保證不會蓋超過舊得（的）房子」等語。益證原告要求被告寫該「土地使用權同意書」，僅係要求被告同意其在舊房屋基地上改建新屋，並非要求被告同意其在系爭土地之西邊部分面積3873平方公尺土地上興建房屋至明。
12、該同意書格式係內政部所印製，其空白各欄均須詳實填寫完成始能成立據以申請建照，已如前述。然查：
（1）該同意書開頭茲有「丙○○、衛珽甲」等「貳」人之筆跡，與「土地標示及使用範圍」欄內之筆跡，以肉眼即可辨別全然不同，且107地號土地之共有人係丙○○，並非衛珽甲，根本無需書寫衛珽甲，顯係為了配合衛珽甲於83年5月28日向中埔鄉公所申請補辦建照，始予擅自填入甚明。
（2）另該同意書正面「擬在下列土地建築層造建築物、雜項工作物棟業經等人完全同意…（本同意書應自同意日起年內提出申請執照，逾期無效。）」等欄，其空白處均未填寫。
（3）再該同意書上衛漙甲身分證字號欄本來是空白，係丙○○、衛珽甲2人為辦理補照始行補填，此以肉眼觀之衛漙甲身分證字號筆跡與甲○○自己書寫之身分證字號筆跡，兩者明顯不同即明。
（4）又該同意書背面空格內之「同意部份」、「同意面積」、「土地座落」、「實測圖」，及182-8號土地劃斜線部分，當時原本均無記載，且其筆跡與正面各欄筆跡，以肉眼即可辨別無一相同，顯係原告事後擅自填造，以求符合「大昌焢土窯」違建物之位置至明；又1張土地使用權同意書上竟有5種不同之筆跡，足以證明當時被告確不同意出具，而係原告事後予以擅自補填之事實。
（5）觀之另案臺灣高等法院臺南分院85年度上更㈠字第71號民事事件，原告於85年10月2日提出民事辯論意旨狀所附證物該同意書彩色複印5張其中僅第1張正面填載：「茲有『丙○○、衛珽甲』等『貳』人，擬在…」（即填載『丙○○、衛珽甲』、『貳』等字），其餘4張則空白未填，足證該同意書當時並未成立，確係原告為了配合衛珽甲於83年5月28日向中埔鄉公所申請補辦建照，而就其中1張擅自填入該『丙○○、衛珽甲』、『貳』等字至明。
（6）72年4月18日訴外人衛珽甲正在服兵役，自不可能興建系爭房屋而經營土雞城營利，應係原告欲改建新屋無疑，且衛珽甲並非系爭土地共有人，又72年4月18日衛珽甲並未去張得霖代書事務所協調，為其於另案刑事事件所自認之事實，則被告當無同意其建屋使用之可能。足證該同意書當時並未成立，確係原告為了配合衛珽甲於83年5月28日向中埔鄉公所申請補辦建照，而擅自填入該『丙○○、衛珽甲』、『貳』等字無疑。
（7）原告95年5月4日庭訊時稱該同意書正反面印章均係由被告甲○○當時所蓋，被告既有爭執聲請送鑑定，倘鈞院依其聲請送鑑定，則被告請求一併鑑定該同意書正反面印章之印泥，是否係同一時間所蓋；又原告既稱該同意書正反面各欄文字，均係當時即已書寫完畢，則亦請一併鑑定該等文字之墨色，是否均係同一時間所寫。
基上所述，在在證明該同意書因意思表示未合致而未成立。
從而，原告謂本件被告等出具之上開土地之「土地使用權同意書」載明：「茲有丙○○、衛珽甲等二人擬在下列土地建築建物、雜項工作物，業經完全同意，為申請建造執照、雜項執照…本件兩造對於上開土地同意原告建築房屋之位置及面積等必要之點，均已互相表示意思一致，上開土地之「同意原告使用為建築房屋」之契約，業已成立生效，不容疑義云云，無法採信。
（三）系爭房屋地係原告衛珽甲所興建，並非原告丙○○，且事後申請補發建照者係衛珽甲，亦非原告丙○○，此觀「房屋實測著色現況圖」、嘉義縣中埔鄉公所83年6月18日83中鄉建字第83004105號函及83年6月30日83中鄉建字第00000000-0號函、衛珽甲建照執照申請書暨衛珽甲於另案刑事事件臺灣高等法院臺南分院90年1月30日訊問筆錄中供認：「地上建物是我名字。」等語而自明，及原告丙○○、衛珽甲2人，於87年2月17日致嘉義縣中埔鄉公所申請書中亦自認：「申請人衛珽甲早在83年依上開同意書，於丙○○所有上開持分地上建照農舍，繳納房屋稅多年（83.8
4.85年度房屋稅繳款書複印3件）」等語。在在證明系爭房屋確係原告衛珽甲興建，並非原告丙○○興建無疑。故若謂系爭房屋因遭縣政府拆除而受有損害者，係原告衛珽甲，並非原告丙○○，則原告丙○○既無損害，即無請求賠償之可言。從而，本件原告丙○○以系爭房屋遭拆除受有損害為由，請求被告賠償，即屬無據。
（四）系爭房屋未獲准許補發建照，係衛珽甲向嘉義縣中埔鄉公所申請補發建築執照，遭該所以「因所請建築面積超過圖面與實際現況不符，且使用權同意書中土地所有權人住址與土地登記簿謄本亦不相符」為由，退回其申請書，故衛珽甲未獲准許補發建照，並非被告主張該「土地使用權同意書」係偽造所致。又系爭房屋於91年3月間，遭嘉義縣政府以違章建築為由，強制拆除完畢（該府雖曾於83年4月發函通知將於83年5月11日拆除，惟又以輔導其就地合法為由，一再延遲至91年3月始予拆除），而該府係以：
「查甲○○等人所出具之土地使用同意書係主張拆除舊房屋位置興建農舍，違建人丙○○不履行約定，先行動工蓋在同地號空地上…違建人丙○○為爭取權益訴請民事判決，案經最高法院民事裁定核與上開約定（應蓋在舊房屋位置）有違，違建人丙○○訴請甲○○等人履行契約（土地使用同意書）顯無理由，判決確定，故本府無法輔導其就地合法，近期將採發包委外強制拆除。」為由拆除，有該府86年12月19日86府建拆字第121335號函可稽，故與被告以「土地使用權同意書」遭原告及衛珽甲偽造，而自訴渠等2人偽造文書等案件無關。
（五）原告以該同意書提起履行契約民事訴訟（鈞院84年度訴字第119號），經三審以「縱使原告主張被告立約同意原告於附圖乙部分興建農舍為真實，惟被告之給付義務亦因違反上揭規定（指系爭土地上之現有農舍建築面積已超過330平方公尺之最高使用限制標準，依實施區域計劃地區建築管理辦法規定，於法不得再增建農舍）而陷於給付不能，依民法第246條第1項規定意旨，兩造以不能之給付為契約標的，系爭契約自屬無效。從而，本件原告基於無效之法律關係，訴請被告履行契約，核無理由」為由，判決原告敗訴確定。故縱使認該同意書成立，因屬自始客觀不能，契約自始無效，故無所謂債務不履行的問題，原告充其量僅係有民法第247條規定之賠償請求權而已。從而，本件原告既非請求民法第247條之損害賠償，而係以被告不履行土地使用權同意書之約定侵害原告之債權，構成債務不履行之損害賠償之法律關係為請求，顯然無據。
（六）被告曾以原告2人未經被告同意擅自占用系爭土地被告分得分管之南方土地興建系爭房屋，而另案提起返還土地及損害賠償民事訴訟，經臺灣高等法院臺南分院92年度上易字255號判決詳為審酌兩造各自提出攻擊、防禦方法及證據後，判決原告敗訴在案，在在證明該「土地使用權同意書」確因意思表示未合致而未成立，系爭房屋確係未經被告之同意，而擅自興建之無權占有。
（七）鈞院86年度自字第119號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院92年度重上更㈡字第519號刑事判決認識用法多所違誤，且該更審判決，係以捏造自訴狀內容手法，而判決被告無罪，係屬重大違誤判決，衡諸最高法院29年上字第1640號判例意旨，「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」，從而前述刑事判決對本件自無拘束力可言。而最高法院93年度台上字第6316號刑事判決，僅係自程序上認上訴人2人所提起之第三審上訴，因未合法表明上訴理由，而於程序上駁回，並非實體之判決。從而，最高法院既未為實體上之判斷，自不得援引該程序判決而為實體上之認定，亦即該判決對本件並無拘束力。
（八）縱使認該同意書成立，僅能謂有同意丙○○本人在舊屋基地上改建房屋，並不能謂有同意丙○○、衛珽甲2人在舊屋旁另建新屋，亦不能謂有同意丙○○以衛珽甲名義在舊屋旁另建新屋。
（九）系爭107號土地，原告應分得之面積不及2分之1，被告自不可能同意原告使用系爭107號土地2分之1面積，系爭土地自兩造以分鬮書協議合併分割該107、108地號兩筆土地後，原告可分得之土地面積，應扣除108地號土地而為不及2分之1之3352.48平方公尺，並非2分之1之3841.165平方公尺（重測前2分之1面積為3873平方公尺）。且原告於72年3月4日，承認分鬮書合併分割協議，要求被告履行分鬮書協議合併分割義務，將該108號土地辦理移轉登記予伊，被告並已依約履行辦畢該108號土地移轉登記予原告。則被告至愚亦不致同意原告使用系爭107地號土地2分之1面積。從而，原告謂被告同意原告在系爭土地之西邊部分面積3873平方公尺（指重測前2分之1面積）土地上興建系爭房屋云云，顯違情理。
（十）縱使認原告有所謂債務不履行損害賠償請求權，然該請求權自72年4月即可行使，原告卻遲至94年9月始為本件請求，時間超過22年，請求權已罹於時效而消滅，被告為時效抗辯，即應駁回原告之請求。
（十一）原告衛珽甲建造之該鋼骨造房屋，並非農舍，而係經營「大昌焢土窯附設卡拉０K」業務，有被告84年12月11日拍攝之現場照片，及嘉義縣政府82年10月20日府建商字第7185號簡便行文表可憑。該鋼骨造房屋既非農舍，顯已違反上揭實施區域計劃地區建築管理辦法規定，故遭縣政府依違章建築強制拆除；而原告謂該鋼骨造房屋係農舍，並謂其占地面積並未超過可建農舍面積云云，亦無可取。又該鋼骨造房屋僅係1層並非2層建築，有被告84年12月11日拍攝之現場照片足憑，故原告謂其建坪第1層329.63平方公尺、第2層88.48平方公尺，1、2層建坪共418.11平方公尺，折合126.2坪云云，即屬無據；又原告既稱係興建農舍，何以屋內需裝璜費用38萬元，殊非無疑。從而，原告謂按造價每坪2萬5千元計算，總價為405萬5000元，加上屋內之裝璜費用38萬元，合計為443萬5000元云云，顯然無據。
（十二）又菸葉乾燥室係「為與農業經營不可分離之農業生產必要設施」，並非「以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼或鐵絲網搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之建築物」，故屬農舍無疑。再查該所謂菸葉乾燥室，並非專為燻菸葉使用，實際上係混為一體之房屋，其燻菸葉之乾燥室僅佔小部分而已，絕大部分為客廳、廚房、房間、落廊及起居室，供兩造三代日常生活起居相關用途使用，則其為住家用房屋，並非專作燻菸葉使用，故屬農舍甚明。又按「又『雞舍包括於農舍之內』…經內政部63.11.19台內營字第608527號函…函示有案…經被告機關依法派員實地勘查結果，發現實地建有養雞舍，應屬農舍，為與農業經營不可分…。」（最高行政法院71判字第572號裁判要旨參照）。是以，雞舍既屬農舍，則依舉輕以明重之法理，該菸葉乾燥室屬農舍並無疑義。
綜上，足證該菸葉乾燥室屬農舍無疑，原告謂非屬農舍，不算入可建農舍之面積云云，顯非可採。
（十三）按當事人就系爭事實，另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據，最高法院20年上字第724號判例參照。查：
1、系爭土地原告於另案鈞院84年度訴字第119號民事事件中自認：「立分鬮書時確實有分管」等語，有該言詞辯論筆錄可憑。
2、原告於另案臺灣高等法院臺南分院90年度上更㈠字第15號刑事事件中自認：「民國59年2月25日兄弟因分產而訂立分鬮書，雖系爭土地劃分為南北兩塊，北方土地歸丙○○管理，南方土地則歸 衛松爐 （指被告之父）管理，並各自管理耕種，僅屬分管，並未分割，伊等在分管之共有土地上建築地上物。」等語。
3、原告於另案刑事事件向臺灣高等法院臺南分院檢察長聲請再議書中自認：「是聲請人等（指丙○○、衛珽甲）擅自在共有土地之被告（指被告甲○○、乙○○）分管部分蓋屋（指系爭房屋）」等語。
4、綜上，原告既於另案為上開合法之自認，揆諸上揭判例意旨，法院自可援為本案認定事實之根據，而據以認定：系爭土地有依分鬮書協議劃分為南北兩塊而實行分管，及系爭房屋確係未經被告同意而擅自蓋在共有土地之被告分管部分等事實。從而，本件原告謂被告出具「土地使用權同意書」同意原告建築系爭房屋云云，顯然無據。
（十四）並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
三、系爭土地係原告丙○○與被告所共有，原告丙○○應有部分2分之1，被告2人之應有部分各為4分之1。又原告於82年8月間在系爭土地鳩工興建鋼骨造之系爭房屋，並於83年5月11日遭嘉義縣政府拆除之事實。此為兩造所不爭執，並有土地謄本、相片在卷可稽，誠屬真實。
四、本院首應酌究者為，系爭同意書是否真正？原告所有之系爭房屋遭拆除是否導因於被告之事後反悔未出具之「土地使用權同意書」所致？
五、經查：
（一）系爭房屋前經本院會同地政機人員測量之基地面積為516平方公尺，此有卷附本院84年訴字第114號民事判決之附圖可證。且系爭房屋業經拆除，亦無從再為測量，是原告主張，系爭房屋之建坪第1層329.63平方公尺，第2層88.48平方公尺，1、2層建坪共418.11平方公尺，折合126.2坪，顯與事實有違，並不可採。
（二）原告曾以系爭同意書訴請被告2人同意原告在系爭土地之乙方（即西方）面積0.3873公頃建築農舍使用，經判決認系爭同意書屬給付不能而無效，並判決原告敗訴確定，該判決指出：「按於農牧用地上只能興建農舍使用，申請造自用農舍者，建築面積不得超過其耕地面積百分之10，最大基層建築面積不得超面積330平方公尺。又申請建造農舍時，應檢附無自用農舍證明，此為建築法第3條第3項授權，由內政部頒定之實施區域計劃地區建築管理辦法第5條第1項、第6條第1項第2款所明定。系爭土地查地目為旱，編定為特定農業區農牧用地，有嘉義縣中埔鄉公所84年中鄉字第8700359號函附卷可稽。本件系爭土地上，現有上訴人（指本件原告），丙○○所有之房屋如原判決附圖現況圖所示A部分面積0．0333公頃，B部分面積0．0516公頃，共849平方公尺房屋之情形，業經原審履勘現場屬實，並囑託嘉義縣水上地政事務所測量製上揭現況圖。準此，系爭土地上之現有農舍建築面積不但超過總面積百分之10，且超過330平方公尺之最高使用限制標準（上訴人主張舊房屋不拆除，請求另建新農舍），揆諸前規定，於法不得再增建農舍。基上說明，上訴人主張被上訴（指本件之被告）人立約同意上訴人於附圖乙部分興建農舍無論其是否真實，亦因違反上指揭規定而陷於給付不能，依民法第246條第1項前段規定意旨，兩造以不能之給付為契約標的，系爭契約自屬無效。從而本件上訴人基於無效之法律關係，訴請被上訴人履行契約，顯無理由。上訴人以前開建築管理辦法係於75年3月12日發布施行，而上訴係72年4月18日簽立同書，依法律不溯既往之原則，本件履行契約與該辦法無涉云云。惟查，上訴人係於83年5月28日始提出該同意書，申請建築，更遲至84年始提起本訴，均已在前開辦法施行之後，自應受該辦法之拘束，上訴人主張不受該辦法之拘束云云，不足採信」（見台灣高等法院台南分院85年度上更(一)字第71號書第10-12頁）。以上業經調閱上開案卷查明無誤。
（三）被告亦另就系爭土地訴請原告拆屋還地，經法院判決認系爭同意書因意思表示未合致而未成立，並判決原告須拆屋還地，該判決指出：「綜上堪認上訴人（指本件被告）所主張被上訴人丙○○提出之「土地使用同意書」，上訴人甲○○當時未填寫完成，即與被上訴人丙○○因改建位置及範圍發生爭執，而拒絕出具同意書，該同意書因意思表示未合致而未成立乙情，寧認較合於事實而堪採信」，此有卷附台灣高等法院台南分院92年度上易字第255號判決書影本1件可證（見該判決書第36頁）。
（四）按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號）。經查，本件之系爭同意書與上開台灣高等法院台南分院85年度上更(一)字第71號判決認定無效之同意書，係同一份之同意書，此經調卷比對無誤。是系爭同意書是否有效，此重要爭點，前經法院本於當事人辯論之結果已為判斷，對此重要爭點所為之判斷，並無何顯然違背法令，或當事人已另提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形。依上開最高法院之裁判所示，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷。從而原告即不得在本案另行主張系爭同意書已合法成立或有效。
（五）原告以：「查本件系爭土地之總面積為7682.33平方公尺，按百分之10計算可建農舍之面積為768.233平方公尺。
而系爭土地上之菸葉乾燥室（256.2平方公尺），並非農舍，系爭土地上之農舍，祗有衛德桂遺留之舊有竹木磚造之農舍面積96.8平方公尺。即在系爭土地上依法可建之面積768.33平方公尺，扣除現存舊有農舍96.8平方公尺後，可建農舍之面積尚有671.433平方公尺。但原告等建造之鋼骨造農舍占地面積僅為481.2平方公尺，並未超過可建農舍面積671.433平方公尺」為由抗辯其興建農舍係合法。惟如上所述，上述當時有效之實施區域計劃地區建築管理辦法所設限有2。1者，建築面積不得超過其耕地面積百分之10。2者，最大基層建築面積不得超過面積330平方公尺。而上開台灣高等法院台南分院85年度上更(一)字第71號之判決係以「原告系爭房屋現有農舍建築面積不但超過總面積百分之10，且超過330平方公尺之最高使用限制標準」，而認系爭同意書因給付不能而無效，非僅以系爭房屋之面積超過土地總面積百分之10而已。是原告辯稱系爭土地可建農舍之面積尚有671.433平方公尺，而認系爭同意書仍屬有效，容有誤解。
（六）原告衛珽甲曾向嘉義縣中埔鄉公所申請系爭房屋之建照，惟該公所函示以：「台端向本所申請建築執照，因所請建築面積超過圖面與實際現況不符，且使用權同意書中土地所權人住址與土地登記簿謄本亦不相符」而要求原告衛珽甲補正後另行送件，此有卷附之該公所83年6月3日三中鄉建字第83004105號函影本可證。又嘉義縣政府亦以：「查甲○○等人所出具之土地使用同意書係主張拆除舊房屋位置興建農舍，違建人丙○○不履行約定，先行動工蓋在同地號空地上…違建人丙○○為爭取權益訴請民事判決，案經最高法院民事裁定核與上開約定（應蓋在舊房屋位置）有違，違建人丙○○訴請甲○○等人履行契約（土地使用同意書）顯無理由，判決確定，故本府無法輔導其就地合法，近期將採發包委外強制拆除。」有該府86年12月19日86府建拆字第第121335號函影本可證。依上開函文所示，顯見原告係先建後補建照，此與一般建築房屋，係先申請取得建照執照後再行興建，並非先行動工興建後，再申請補發建照，以免屆時如無法補照而有遭拆除之危險。是原告應先持該「土地使用權同意書」申請取得建照執照後再行建築，然其卻反於常態，先建後補申請建照，而其後無法取得建照，終致被拆除而歸咎於被告。又監察院86年4月10日台內字第861900281號函糾正嘉義縣政府之指示謂：「本件系爭房屋經中埔鄉公所測量結果為516.52平方公尺，已超過最大基層面積330平方公尺之限制，依實施區域計劃地區建築管理辦法之規定，已無發結農舍建造之可能。...嘉義縣政府未能依法執行職務，引據私權糾紛之不當因素，應執行而不執行，廢弛職務，失信於民，嚴重戕害公權力之實行，造成政府威信之負面效果，應予糾正。」此有該函件影本1件可證。依上開3份函件所示，原告之未能取得系爭房屋之建照而被拆除，實肇因於「所請建築面積超過圖面與實際現況不符」及「超過最大基層面積
330平方公尺之限制」所致。故而縱使被告出具同意書，亦因原告所有系爭房屋超過之最大基層面積330平方公尺之限制，亦無從核發建照。是原告之系爭房屋被拆除，與被告是否出具同意書無因果關係。
（七）核上所示，系爭同意書業經判定無效，且原告之系爭房屋遭拆除，實肇因於「所請建築面積超過圖面與實際現況不符」及「超過最大基層面積330平方公尺之限制」，與被告是出具同意書，並無因果關係。則原告以其系爭房屋因被告未能出具同意書遭政府機關拆除而請求損害賠償，實屬無據，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予併駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
八、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國96年4月2日
民一庭法官馮保郎以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年4月3日
書記官王立梅