裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第764號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第764號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○（原名林麗秋）
樓之1（ 顏佳儀 小姐轉交）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第5744號，中華民國97年3月20日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第14879號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告丙○○在不到1年的時間，從好友之間吸金達新台幣（下同)300多萬元，利息都是開本票支付，很明顯有計畫詐欺金錢，原審僅判處有期徒刑4月(原判處有期徒刑8月，經減刑為有期徒刑4月），顯然過輕等語，指摘原判決不當；被告上訴意旨則以：丁○○與乙○○以放高利貸營利，被告持本案面額26萬5千之支票向丁○○借款，為期1個月，僅實拿23萬元，利息高達3萬5千元，顯為高利貸。況被告係持票向丁○○借錢，被告有無向丁○○詐欺取財，應就被告與丁○○之互動關係判斷之，而丁○○於本案自始至終均未出面指控，原審竟以乙○○之陳述為據，判處被告罪刑，顯不符法制。而被告之支票已停用，為借錢，當然得向他人借票，再另向他人借錢，不能以被告向他人借票再借錢，即認自始有詐欺之犯意，被告持票向丁○○借錢時，業經丁○○向銀行查證該票據信用並無問題，始將錢借給被告，被告於借錢時絕無詐欺之故意，況於支票到期日前一日，為將票款存入支票帳戶，因不足金額，而欲向「 阿華 」借錢補足，更足以證明被告確有借錢還錢之意，應無詐欺可言等語，指摘原判決不當。
三、按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。查本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告前並無犯罪前科、素行尚佳（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），惟其經營事業遭遇資金窘困之際，不思以正當途徑獲取金錢，竟以「芭樂票」向他人詐騙款項，犯罪動機及目的難稱良善，且迄今未賠償被害人損失，且犯罪後猶飾詞狡辯、態度不佳等一切情狀，量處罪刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，公訴人仍執前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
四、次按刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件，在行為者欺罔他人，使其陷於錯誤，而為交付，從而取得本人或第三者所持有之財物。故本罪之成立，要以加害者有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此詐欺行為陷於錯誤，而為財產上之處分，致受有損害。查，依被告上訴意旨所稱，丁○○借錢給被告之目的，係為獲取高額之利息，是丁○○若明知被告屆期無法還款，衡情絕不可能為貪圖利息而借款予被告，致血本於歸。而一般貸款者要求借款者交付他人之支票作為借款之擔保，其用意無非係到期後，若借款者無力清償時，貸款者即可持支票要求發票人履行票據責任，代為還款，而多一份保障。查，丁○○若明知被告所持交之本案支票，係其向第三者買來之「芭樂票」（即將來無從兌現之支票），依一般社會經驗判斷，丁○○絕對不可能出借金錢予被告，詎被告明知此情，竟向丁○○謊稱該支票係其向他人所借用（被告於原審自承：伊持本案之支票向丁○○借款時，有向她說支票係借來的等語《見原審卷第53頁》），足見被告於向丁○○借款時，主觀上顯有不法所有之意圖（亦即被告明知若坦承支票係買來的「芭樂票」，丁○○應不會借貸款項，為取得借款，而隱瞞實情），且客觀上亦有施用詐術之行為（即基於上開不法意圖，向丁○○謊稱支票係借來的），並因而使丁○○交付貸款，而受有損害，是依上開說明，被告上開行為已合於詐欺罪之構成要件。雖被告辯稱：伊於支票到期日前一日，為將票款存入支票帳戶，因不足金額，曾欲向「阿華」借錢補足補足，然刑法詐欺罪是否成立，應以其行為時有無不法所有意圖為斷，被告於向丁○○借款時，主觀上顯有不法所有之意圖，已詳前述，至其於借款期限到期後，是否能清償借款，則屬被告犯後態度是否良善的問題，不能混為一談。另所稱之「芭樂票」，均係先簽發遠期支票使用，嗣即大量退票，是使用「芭樂票」時，其銀行之票信定屬正常，以便藉此矇騙收受支票者，故被告辯稱：丁○○當時曾向銀行查詢，該支票信用正常等語，亦不足作為其有利之認定。而詐欺罪並非告訴乃論之罪，本案丁○○縱使未曾出面指訴，但本案事證已明，被告之犯行已足堪認定。被告上訴意旨空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國97年6月2日附件臺灣臺中地方法院刑事判決96年度易字第5744號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○（原名林麗秋）
女43歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○街24之2號居高雄市○○區○○○路○○號8樓之1上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14879號），本院判決如下：
主文丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○明知自己已無清償債務之能力，且明知其於民國94年某日，經由自稱「 林嘉華 」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬5千元購買之發票人為「鎮北國際事業有限公司」（負責人為 許志守 ）、付款人為「華南商業銀行埔墘分行」、票號QC0000000號、發票日及金額均空白之支票1紙，係來路不明且無法兌現之「芭樂票」，竟仍基於為自己不法所有之犯意，在上開票據金額欄內填寫26萬5千元，發票欄填寫94年11月30日後，於94年10月底某日，在位於台中市○○路○○○號1樓「明麗眼鏡行」內，對丁○○諉稱上開票據係向他人借來之客票，向丁○○借款26萬5千元，致丁○○陷於錯誤，誤認丙○○所交付之上開支票係屬屆期必獲提示之客票，同意借款扣除利息後共23萬餘元予丙○○。詎上開支票屆期經提示請求付款，因存款不足及拒絕往來戶之理由而不獲兌現，丁○○始知受騙，將票據轉交同居人乙○○以行使權利。
二、案經乙○○訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告並未就被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、訊據被告丙○○固不否認於上開時、地，持購買來的支票向被害人丁○○借款，且迄未還款之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：沒有詐欺的意思，只是想先渡過難關，後來再還款，將票交給丁○○時，有先打電話向銀行查證有無退票紀錄，票據正常才持票借款，本來預計於支票到期前一日自行將錢存入支票帳戶內，這筆錢也打算向「阿華」（即自稱「林嘉華」者）借，但打電話問「阿華」，「阿華」說帳戶已遭銀行列為拒絕往來戶云云。經查：
1.被告於借款當時因債信已不良，無法以自己簽發之票據借款，才會持系爭支票向丁○○借款一節，業經被告坦承不諱（見本院卷第13頁）。被告雖辯稱「預計於支票到期前一日自行將錢存入支票帳戶內」云云，然對於存入支票帳戶內之資金來源，卻仍供稱「預計向阿華借款」，倘被告可向「阿華」借款存入系爭支票帳戶使票據得以兌現，被告自始向「阿華」借款以為周轉即可，何需大費周章耗費1萬5千元購買系爭支票，再持向丁○○商借票面金額？顯見被告並無使系爭票據兌現之資力，而於借款之際其個人經濟狀況已然不佳，並無還款能力。
2.依據我國金融業發展現況，對民眾申辦支票服務並無嚴格之身分限制，一般人民只需信用記錄正常，皆可申請支票使用，在正常交易行為下，並無以對價購買他人簽發之支票之需要，且支票除向銀行提示付款之功能外，本身並無市場流通交易價值，而被告卻於偵訊中自承「阿華有告訴我如何軋票，是要將錢存到發票的本行去...阿華不告訴我他是如何拿到這張支票的，但他說他是向朋友買的，朋友是專門在賣支票的」等語（見偵查卷第55頁），顯見被告於以1萬5千元為對價取得上開支票之際，已知悉上開支票係屬無法兌現之俗稱「芭樂票」。再佐以上開支票帳戶於94年10月25日開始因存款不足退票，至94年11月11日經銀行列為拒絕往來戶，有華南商業銀行埔墘分行96年7月23日（96）華埔字第258號函在卷可稽（見偵查卷第57頁），被告持以向被害人丁○○借款之上開支票係屬「芭樂票」無疑。然被告卻刻意隱瞞系爭支票來源，反向丁○○佯稱「支票是借來的」等語，藉以取信丁○○，益徵其施用詐術之主觀心態。則被告以此種無法兌現、非經正常交易取得之支票，向丁○○詐稱係其借來的客票，使丁○○誤信而借予款項，被告有為自己不法所有之意圖，而施用詐術之事實甚為明確。其上開所辯，顯係卸責之詞，不足憑採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。是以：
1.修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第339條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
2.修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，以銀元300元即新台幣900元定其折算標準。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌被告前並無犯罪前科、素行尚佳（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），惟其經營事業遭遇資金窘困之際，不思以正當途徑獲取金錢，竟以「芭樂票」向他人詐騙款項，犯罪動機及目的難稱良善，且迄今未賠償被害人損失，且犯罪後猶飾詞狡辯、態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又查，本件被告犯罪時間係在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準點（96年4月24日）之前，合於該條例所定減刑規定之適用，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑為有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
五、末查，俗稱「芭樂票」之無法兌現支票，係指利用偽造或變造他人身分證明，冒名向金融行庫虛設帳戶並領取甲存空白支票使用，或以相當對價或其他方式，委請知情之人至金融行庫設立帳戶並請領甲存支票供自己使用者而言，後者又稱為人頭票；上開被冒名設立帳戶者或提供人頭設立帳戶者，帳戶內通常並無足支付支票金額之存款，跳票之機率甚高，其中利用偽造或變造他人身分證明虛設帳戶而請領甲存空白支票並簽發行使者，明顯屬偽造有價證券，而簽發人頭票，未必當然係偽造有價證券，仍須視該提供人頭者有無授權為斷」（最高法院著有92年台上字第4453號、93年台上字第179號判決可資參照），足見被告自市場上購買所謂「芭樂票」使用，是否構成偽造有價證券，仍需視該人頭有無授權為斷，並非一使用「芭樂票」，即觸犯偽造有價證券罪或行使偽造有價證券罪。惟就系爭支票發票人有無授權一節，發票人「鎮北國際事業有限公司」之負責人許志守，業因詐欺案件，分別經臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣板橋地方法院檢察署及臺灣苗栗地方法院檢察署發佈通緝中，有許志守之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且就此部分公訴人亦未舉證證明被告未經發票人授權，無從逕論被告有偽造有價證券及行使偽造有價證券罪行為，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、刑法第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣標準第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國97年3月20日
台灣台中地方法院刑事第二庭
審判長法官曾佩琦
法官許金樹法官陳姵君上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官莊金屏中華民國97年3月20日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。