裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第42號民事判決
裁判日期：民國101年10月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第42號
上訴人康丞開發股份有限公司法定代理人 周慶康 訴訟代理人 林明正 律師複代理人 林育生 律師
吳忠勇 律師 余瑞陞 律師被上訴人康成開發股份有限公司法定代理人 邱康寧 被上訴人 陳敏華 訴訟代理人 張智超 律師複代理人 賴錫卿 律師複代理人 王曉婷 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月19日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第692號第一審判決提起上訴，經本院於101年9月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人康丞開發股份有限公司，原名康丞建設股份有限公司，於訴訟繫屬本院期間之98年12月2日更名，有上訴人所提之股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一，第38頁），合先敘明。
二、被上訴人康成開發股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條第1項各款所列情形之一，爰依上訴人聲請，為一造辯論之判決。
三、上訴人主張：伊於民國（下同）95年12月20日與被上訴人簽訂中正心賞家專案合作協議書（下稱系爭協議書），約定由被上訴人陳敏華（下稱陳敏華，與被上訴人康成開發股份有限公司合稱被上訴人）提供台北市○○區○○段6小段227、228地號土地，被上訴人康成開發股份有限公司（下稱康成公司）擔任房屋起造人及土地融資借款人，伊則派遣人員進駐接待中心，製作銷售海報、建材表、訂購單樣張及銷售底價表等銷售企劃相關資料，完成銷售準備，並已有多組客戶於整地完成後表達承購意願。詎料，陳敏華於96年6月1日，以康成公司未依其間之合建分售契約書約定，將土地及地上物信託登記予台新建築經理股份有限公司（下稱台新建經公司）為由，主張解除合建契約，並要求康成公司償還所有欠款、塗銷土地抵押權、返還其備償票據及解除其連帶保證責任，並要求其不得進行上開地號土地之任何銷售行為或簽訂任何開發合作協議。嗣台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）因康成公司未依約繳納貸款利息，請求其於96年7月31日清償全數本金，造成系爭建案尚未撥放之工程款遭受註銷，無法順利進行，系爭建案所領得之96建字第0258號建造執照過期失效。陳敏華雖稱系爭建案地號減縮云云，然被上訴人陳敏華與康成公司之合建分售契約約定不能拘束伊，兩造所簽訂之合作協議因被上訴人之違約行為而無法進行，依合作協議書第5條約定，本約之附件與本約具同等效力，如有任何一方違反本合作契約書規定時、未違約之一方除得終止或解除本合作契約書外，並得請求賠償因此所受之損害，故伊自得依合作協議書第5條及民法第216條之規定請求被上訴人賠償所受之損害。依合作協議書第4條第1款、第5條約定，被上訴人應給付伊20%之利潤作為執行專案勞務報酬，系爭建案利潤為新台幣（下同）4,309萬元，故被上訴人各應給付上訴人勞務報酬430萬9,000元。並聲明：㈠被上訴人各應給付上訴人430萬9,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明同上。
四、被上訴人康成公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。被上訴人陳敏華則以：伊於95年6月8日與康成公司簽訂合建分售契約書，約定由伊提供坐落台北市○○區○○段六小段227、228二筆土地，而由康成公司興建；康成公司並於95年8月30日，以康成公司之法定代理人陳志鵬及伊為債務連帶保證人，與台新銀行簽定授信合約書及切結書，融資授信額度新台幣1億2,100萬元，伊並將上開土地設定抵押權予台新銀行，再依約於95年9月1日、11月01日，將上開供抵押之不動產信託與台新建經公司；截至95年9月6日止台新銀行總計撥款7,100萬元予康成公司。然康成公司並未依切結書第2、3條約定，於台新銀行授信案首次動撥日即95年9月6日起4個月內，將台北市○○區○○段六小段229、230、231及232地號等產權信託予台新建築公司，甚將系爭建案建築地號減縮○○○區○○段○○段227、228、229號，系爭建案之房屋設計圖亦未經伊確認，且伊並未同意康成公司以圈存500萬元之方式延展建照取得日期，其本應於授信案首次動撥日起6個月內（即96年3月6日）取得建照，卻遲至96年5月30日始取得，康成公司已屬違約，故伊以康成公司違反合建分售契約第1條後段、第3條第2款約定，及第16條前段約定，解除伊與康成公司所簽訂之合建分售契約。台新銀行於96年3月29日並以存證信函表明康成公司違反切結書及授信合約第一章第6條第11款後段約定；並於96年6月15日因積欠其貸款利息17萬7,822元，而遭台新銀行催告返還。伊為避免所有之台北市○○區○○段六小段227、228二筆土地遭受拍賣，遂與台新銀行協商，由伊以康成公司之名義代償貸款，截自96年8月2日止已償還5,100萬元，伊已履行合作協議書內所約定之義務，並無任何可歸責之事由。又上訴人無任何實際損害發生，其主張之金額為系爭契約無法履行之所失利益，其所提出之專案預算表，並非客觀、確定性，實際獲利需待實際後銷售始得而知。況上訴人因康成公司違約無法履行合作協議書，上訴人亦免於履行合作協議書之義務及其應銷售之成本支出，伊就此主張損益相抵。被上訴人陳敏華對於上訴人之上訴，答辯聲明：請求駁回上訴人之上訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
五、查㈠上訴人於95年12月20日與被上訴人二人簽訂系爭建案合作協議書，約定由被上訴人陳敏華提供台北市○○區○○段六小段227、228地號，被上訴人康成公司擔任房屋起造人及土地融資借款人，上訴人則負責派遣人員進駐接待中心，製作銷售海報、建材表、訂購單樣張及銷售底價表等銷售企劃相關資料。㈡陳敏華於95年9月1日、95年11月1日分別將台北市○○區○○段六小段227、228二筆地號土地設定抵押與台新銀行及辦理信託與台新建築公司。㈢陳敏華及康成公司與台新銀行所簽訂之切結書第3條約定，康成公司於本授信案首次撥動日起6個月內取得建照，並於取得建照後6個月內動工興建，本授信案首次動撥日為95年9月6日。㈣陳敏華於96年6月1日，以台北漢中街郵局第264號存證信函，解除其與康成公司所簽訂之合建分售契約。為兩造不爭之事實。
六、本件兩造之爭點在於：上訴人得否主張因被上訴人有違約情事，致合作協議書無法順利履行，依合作協議書第5條、第4條第1款請求被上訴人各賠償其損害？如可，得否請求合作協議書全案預算表所訂利潤20%即861萬8,000元作為上訴人所失利益之損害賠償？茲審究如次：
㈠按民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約
另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」可見預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性（最高法院69年度台上字第2504號判決意旨）。而無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316號判決意旨）。上訴人康丞公司主張本件之損害內容，為其因合作協議書之履行，可得預期之利益，亦即合作協議書第4條第1款所稱「全案預算表所訂利潤20%」（見原審卷，第11頁），而該預算表所列之利潤為4,309萬元（同上，第13頁），其20%即861萬8,000元。依上所述，上訴人即應證明其所主張之預期利益，具有客觀之確定性，而實際上受有該損害。
㈡查系爭合作協議書第4條第1款約定：「甲（康成公司）乙（
陳敏華）方同意按全案預算表所訂利潤20%，作為丙方（康丞公司）執行專案之勞務報酬於結案時分配，丙方同意結案淨利未達預算金額時，其不足部份由丙方之執行酬勞中扣除至扣完為止。」第2條關於工作分工，第2款約定：「本案在甲（康成公司）乙（陳敏華）監督下由丙方（康丞公司）執行建築規劃、產品定位、房屋企劃銷售、工程發包、營造監督、客戶服務、分戶貸款、交屋等事務。丙方執行上款業務時，必須按專案預算表（如附件）確實執行，並於各分項預算執行前，先提出執行細目經甲乙方書面同意後始得作業。」第5款約定：「丙方於本合作案執行期間，除銷售費用外不支領任何其他費用作為勞務投資。」第5條規定：「本約之附件與本約具同等效力，如有任何一方違反本合作契約書規定時，為違約一方除得終止或解除本合作契約書外，並得請求賠償因此所受之一切損害，包括但不限於律師費用。」（原審卷第10至11頁）綜觀協議書內容，雙方對於他方有違約時，並未特別約定損害賠償之具體數額，上訴人逕以全案預算表所訂利潤20%，作為其本件請求之依據，已難謂有據。
㈢依協議書之約定，上訴人得以取得全部利潤之20%，作為勞
務報酬，係以其完全履行第2條所定建築規劃、產品定位、房屋企劃銷售、工程發包、營造監督、客戶服務、分戶貸款、交屋等勞務，而在結案淨利未達預算金額時，不足部分尚應由其執行酬勞中扣除，且「至扣完為止」。由是堪認上訴人得以向被上訴人請求全部利潤之20%，作為勞務報酬，係以其付出諸多勞務，且結案淨利達到預算金額為前提，如未達預算金額，即應由其執行酬勞中扣除，至扣完為止，亦即其勞務報酬有可能為零。又，系爭協議書縱因被上訴人間之爭議，而未能順利進行，以致上訴人未能提供相關勞務。然因建案之未進行，上訴人亦減省了本身履行契約所應負擔之各項成本，且其報酬猶受「結案淨利」之不確定因素之影響，從而難認協議書之全案預算表所訂利潤20%，即屬上訴人「客觀上」所得預期之利益。又，綜觀兩造協議書內容，本件上訴人與被上訴人有關約定分配之利潤，實係上訴人在整個合建過程所付出勞務之報酬，而其報酬之取得，以依約完成一定勞務之提供，而且達到預期獲利為前提，此一前提，並無法在三方訂定系爭協議書時，即已客觀確定，此與一般當事人契約約定，「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事」，在訂約當時客觀上具有可得預期之利益，尚有不同。系爭「專案合作」協議書之內容，較近似於三方約定出資方法，共同經營系爭合建之事業，於約定之合建案完成時為利潤分配，係以該合建案因經營而獲有利益，為其獲得利潤分配之前提，且獲配利潤之多寡繫諸合建案之獲利情況而定。本件專案並未實際進行，是否確定獲有利潤，或獲利多寡，在專案結束前，無從檢驗，亦難以事後之市場因素，來推斷上訴人在與被上訴人訂定系爭協議時，在客觀上已可確定獲得若干報酬。是以被上訴人陳敏華抗辯上訴人因為同樣免於履行系爭協議書之義務及其應銷售系爭協議書標的之成本支出，而其減少成本支出之利益，與其所主張之所失利益損害額相抵後是否尚有剩餘，上訴人無從舉證證明，故上訴人損害額無法特定等情，於法尚無不合。上訴人雖於本院主張依合作協議書第4條第1項所可分得「全案預算表所訂利潤20%」，其性質為上訴人銷售房屋之勞務報酬，上訴人銷售房屋所需之成本包含接待中心及樣品屋、製作廣告物、水電電話費、銷售人員薪資、交際費、企劃費用等均含蓋在專案預算表所列之「銷售費726萬元」，無須另外扣除之成本，原審引用協議書第2條第5款，認上訴人依協議書第4條第1款所分配之利潤，仍應扣除所必須負擔之一切成本，顯係誤解云云，然而上開銷售費用，僅係估算，是否在實際執行後確定不至於超出上開金額，仍繫乎市場上許多不確定因素，例如原物料成本、房屋市場景氣程度、人力成本等等因素之影響，上開銷售費之初估數額，未必足以涵蓋日後實際之支出，是以上訴人主張無須另外扣除成本，並無從驗證，附此敘明。
㈣系爭建案經送請台北市建築師公會鑑定，鑑定結論為：「（
一）１、原證一之成本分析營造總價為4,840萬元，概估約需7,046萬元，其餘尚合理，原證一之售價分析，一樓B戶為900萬元，因其可登記產權面積偏低，概估約700萬元；但原證似低估其各戶銷售坪數。２、總工程費概估約為：16,051萬元。３、可銷售總金額概估約18,069萬元。（二）該建案若於領得使用執照時全部出售，扣除成本後可獲得淨利之金額為2,018萬元。」（見本院外放之該會鑑定報告書，第3頁）上訴人就此雖主張，鑑定報告以成本每坪造價為13萬，惟未說明估算每坪造價之數據來源，亦未提出物價調整之依據及計算式，當事人無從檢證其估算之合理性，與上訴人另委請專業不動產估價師估算之差異甚大，難以遽信云云。經查，本件鑑定意見與上訴人主張之主要差異，在於每坪之建造單價，依上開預算表之記載，營造總價4,840萬係以每坪8萬元為基礎計算，而鑑定意見之造價係依當時市價及所用建材概估為13萬／坪（見上開鑑定意見書第3頁，成本分析部分），上訴人固舉台北市都市更新事業（重建區段）建築物工程造價基準、台北市舉辦公共供持拆遷補償自治條例、中華民國不動產估價師公會全國聯合會第四號公報等資料（見本院卷一，第120、129、168頁），質疑建築師公會鑑定意見之合理性，謂其鑑定係隨便估算，所估造價明顯偏高云云。然而造價之評估，係相當主觀之評價，不同單位可能有不同之意見。台北市建築師公會與兩造間並無任何利害關係，上訴人亦未能指明參與鑑定之建築師與對造間有何利害關係，其本於自有專業知識所為鑑定，當無故為出入之可能，建築師公會在回覆上訴人所提出之質疑時，指稱：「（一）本會．．．每坪營造單價係參酌以下因素估算：．．．２、本報告書係參酌本案基地特性及所用建材依當時物價而概估其造價。３、該標的物建案時間市值部分建材價格大幅波動，本報告書採當時段之較高單價以保守之估算之，若以一般性估算（不考慮當時大幅波動之高價）其差價概估約可減少900萬元。（二）當事人所提之參考單價，不適合作為評估單價原因如下：１、台北市都市更新事業（重建區段）建築物工程造價基準，其物價基準日為2007年3月，且未含完工交屋之全部營造費用。２、台北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例，不適用於新建工程。」有該會100年6月8日100（十五）鑑字第1131號函在卷可稽（見本院卷一，第139至140頁）。
且查上訴人所提之台北市都市更新事業（重建區段）建築物工程造價基準，6至10層之造價，第一級為78,600元、第二級為89,000元，第三級為112,700元；中華民國不動產估價師公會全國聯合會第四號公報，7樓以下之造價，依平均房價水準（30萬以下至60萬以上），其差距由67,000至120,000元不等（見本院卷一，第120、168頁），可見估價差異性不小，凡此又僅係初估，實際花費仍應以實際執行後，方可確定。又關於系爭鑑定，有無考慮使用建材乙節，該會函覆本院表示：「本會編製100.1.26鑑定報告書時，鑑定人已參酌上訴人提供一份建材設備表作為成本分析之造價估算參考，惟因建材設備表文字不清晰，故未納入鑑定報告中，經比對（本院所提供之）合建分售契約書中附件二之建材設備表之內容完全相同，因此成本分析之造價估算基礎相同，無須再為鑑定。」亦有該會101年7月4日101（十六）鑑字第0632號函在卷可查（見本院卷第338頁），從而上訴人提供相關單位對於造價之「概估評價」，空泛指摘該公會之鑑定意見，亦無可採取。是以被上訴人陳敏華抗辯，依鑑定結果所示結案淨利有2,018萬元，未達預算淨利4,309萬元，不足2,219萬元應由上訴人執行酬勞扣除，縱採一般性估算其價差約可減少900萬元計算，扣除成本之淨利為2,918萬，亦未達預算淨利4,309萬元，故上訴人依協議書約定並無任何利潤可分配等情，於法亦無不合。
㈤依上所述，本件上訴人得向被上訴人請求因系爭專案之執行
而獲有約定勞務報酬，即全案預算表所訂利潤20%，係以系爭專案結案之實際結果，各項成本控管得宜，以及上訴人執行結果，得以達到預期利潤為前提。上訴人既無從舉證證明全案預算表之各項估計，於訂約當時，在客觀上確有達成之可能性，亦無法證明在客觀上，其確有獲得預期獲利之可能，其所提本訴，於法難謂有理由。
七、綜上，本件上訴人依系爭合作協議書第5條、第4條第1款之約定，請求被上訴人各應給付上訴人430萬9,000元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，原審駁回其請求暨假執行之聲請，於法均無不合，上訴人上訴求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年10月9日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官曾錦昌法官黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月9日
書記官周月琴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。