裁判字號：臺灣高等法院101年侵上易字第2號刑事判決
裁判日期：民國101年10月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上易字第2號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告梁00選任辯護人陳尚義律師
蔡明熙 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院101年度侵易字第1號，中華民國101年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第26310號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、梁00為址設桃園縣楊梅市○○路○○號「永耀國術館」（下稱國術館）負責人，從事民俗療法之推拿等業務，為對國術館客戶執行其他相類醫療關係業務之人。緣成年女子A女（警卷代號0000000000號，真實姓名詳卷）於民國100年9月15日上午11時許，由其夫B男（警卷代號0000000000A，真實姓名詳卷）陪同前去上開國術館受梁00以民俗療法推拿治療左肩，梁00明知A女係因其他相類醫療關係受己照護之人，於為A女推拿左肩脫臼疼痛部位後，竟基於利用相類醫療機會而為猥褻行為之接續犯意，對A女聲稱可為A女推拿治療長短腳症狀，A女不疑有他而同意之，梁00即命A女趴在診療床上，站在A女左側床邊，以右手抱挾A女左腿拉高至其胸前，另以左手伸入A女內褲，貼住A女陰部及陰道口位置左右移動觸摸，而為猥褻之行為，嗣A女受驚移動身體，梁00則以雙手同時動作方式致使A女誤以為係處於接受醫療之情境；經A女於診療完畢後發覺有異，報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所用於證明被告梁00犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第45頁正、反面），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告梁00固坦承有於前揭時間、地點為前往該國術館求診之告訴人A女治療長短腳症狀而以手伸入告訴人內褲並碰觸告訴人陰部等事實，惟矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：伊有告知告訴人、B男治療過程中會觸碰到告訴人陰部，並經告訴人、B男同意後，始為告訴人治療長短腳，因告訴人年紀較大，伊須以手感覺確認不會拉傷告訴人骨盆，故將左手伸入告訴人內褲，手會碰到其陰部及陰道口，當時告訴人之配偶B男亦在場，伊不可能有猥褻意圖等語，經查：
（一）被告為址設桃園縣楊梅市○○路○○號「永耀國術館」負責人，以從事使用傳統之推拿手法或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗對運動跌損傷所為之處置行為（俗稱民俗療法）為其業務，此經被告於偵訊、本院準備程序時供承明確（見偵查卷第46頁、原審侵易字卷第11頁反面），核與告訴人之指陳相符，復有卷附拍攝被告所開設國術館外觀及內部之照片7張，及被告所自行提供之中華民國武術損傷整復發展協會、臺灣省國術會損傷推拿整復委員會所核發之整復師證書、照片可憑（見偵查卷第60至61頁），首堪認定。
（二）又告訴人因左肩脫臼疼痛，於100年9月15日上午11時許，前往該國術館尋求處置，被告於為告訴人治療左肩後，指示告訴人趴在推拿室之診療床上，告知告訴人有長短腳症狀，詢問是否一併診治，經告訴人同意後加以治療，被告遂站在診療床左側，以右手挾抱告訴人左腿膝蓋上方部位，以左手伸入告訴人內褲內碰觸其陰部位置，時間約1分鐘，告訴人在接受被告進行推拿處置時未為反對或抗拒之表示，於被告結束推拿行為後，起身離去等情，為被告所不爭執，其供稱：告訴人至其國術館喬肩膀喬了3次，
100年9月15日案發時是第4次，每次均有其先生B男陪同，喬完後，告訴人說筋還是拉得很緊，手還是舉不起來，伊判斷認為告訴人左肩筋絡會影響到左腿，就請告訴人側躺到床上看診，先從告訴人左肩舒緩筋絡到左臀，發現告訴人有長短腳，經告訴人及B男同意治療後，伊就以右手挾抱住告訴人左大腿，再以左手伸進告訴人內褲內，左手掌觸碰到告訴人陰道口位置移動，整個治療長短腳過程約有1分鐘等語（見偵卷第47至48、50至51頁、原審侵易字卷第11至13頁正面）；並據告訴人於偵查中及原審審理時證稱：伊因肩膀脫臼至該國術館治療，被告說要幫 伊喬 回原處，之前被告都是叫伊把上衣脫掉，幫伊捏肩膀及手部，如有移位，即以雙手環抱伊胸部下方往上提拉；100年9月15日伊由先生陪同到國術館推拿，被告幫伊治療左肩完畢，叫伊站起來，摸伊的大腿骨，說伊的筋硬掉，叫伊去診療床上側躺，當時伊穿內搭褲，被告將伊一邊內褲、外褲拉到大腿根部，用手按壓伊髖部，然後叫伊趴在床上，指著伊的腳說是長短腳，並叫伊先生來看，問伊要不要接受治療，伊因看不到，很遲疑問會否受到傷害，被告一直強調只會碰到胲邊（臺語，「胲」音kai1，以下同）而已，伊就說好，被告就站在床左側，將伊左腳往左向被告胸前位置拉，另一隻手伸入伊內褲內，在伊下體陰道口部分移來移去、另一隻手搭著伊左邊屁股，雙手都有在動，大約半分鐘，當時伊沒有立即反應，是因為被告當時兩手都有在動，伊以為被告在治療，伊起來後，看見被告拿衛生紙擦手，伊回想被告沒用藥膏，為何要擦手，接著被告走進藥間，要幫伊拿敷肩膀的藥時，很羞愧的對伊說：「因為妳先生在，我才幫你治」，因伊不曾碰過這種事，心神不寧，沒有立即反應，伊不知道被告究竟在治療或侵犯伊，是事後感到不需要以此方式治療，且被告事先沒有跟伊說會碰到陰道口，只說會碰到胲邊等語（見偵查卷第40至41頁），嗣告訴人於原審審理時亦為相同證述，且稱：被告有將其右邊的內、外褲拉到髖關節靠近大腿的部位，被告一直強調只會摸到胲邊，沒有對伊或伊先生說治療過程會將手伸進伊內褲內，或摸到陰道附近，被告用手碰觸伊陰道口時，伊感覺不舒服，就很大力的動了一下，被告的另一隻手也開始在伊髖關節處同時移動，伊感覺好像在治療，所以就沒有反抗等語（見原審侵易字卷第27至28、29頁反面、32、33頁），是被告確有在聲稱治療告訴人長短腳症狀之過程中，以手伸入告訴人內褲觸摸其陰道口多次之事實，亦足認定。
（三）查女性之陰部、陰道口等部位，均為極私密之處，如於醫療過程不得不或有可能碰觸及之，為避免引發爭議，除應於事前確實告知及說明，且徵得病患之同意外，並宜戴用手套或鋪蓋布巾，且由女性醫護人員施以診治或陪同在場，方宜實施。被告辯稱其於診療前已有告知告訴人及B男會碰到告訴人之陰部，惟被告究如何告知一節，其先於偵訊中供稱：伊跟B男說「你老婆有長短腳，是否要一併治療」，B男說好，伊就跟告訴人說，治療長短腳會碰到「胲邊」等語，復又於同次偵訊中改稱：伊是說會碰到胲邊「跟妹妹」，可能是告訴人、B男沒聽清楚「妹妹」等語（見偵查卷第47頁）；再於原審準備程序時辯稱：伊有用國語跟B男、告訴人說明治療長短腳時會碰到告訴人「鼠蹊部跟骨盆」，手會「直接碰觸告訴人陰道口私處」，亦有用臺語跟告訴人說會碰到告訴人「妹妹」，手會「伸到內褲裡面」等語，再於上訴意旨狀述及：伊事先提及「如掛上手套，容易滑動，無法達到理想效果」，經告訴人夫婦同意而未掛手套，且說明整復過程「難免會」碰觸告訴人陰部等語；惟在推拿治療長短腳過程中，竟有直接伸手進入患者內褲內，直接以手碰觸私處必要，實屬踰越一般人對於長短腳推拿治療之理解；況直接碰觸他人私處，係具有高度爭議性之行為，若非明確說明理由及必要性，並確實取得對方清楚之理解同意，實非社會所能認同，亦非法律所可容許；以被告一再辯稱：係因B男在場，始對告訴人作此種治療，伊有一再確認告訴人、B男是否同意等語，顯然知悉其所稱之「以手直接碰觸陰部治療長短腳」方式，即易引起紛爭，而有說明及確認同意之必要，然被告就告知告訴人是否會觸及私處，前後分別有：會碰到胲邊、會碰到胲邊跟「妹妹」、手會直接接觸陰道口私處、會伸入內褲、不掛手套等不同內容之說明，則其究詳加說明何事及取得告訴人何部分之同意，已屬有疑。再者，醫療過程於接觸病患身體或藥物時，多須戴用手套，於操作各類精密之醫療器械，更不容滑手，是具止滑功能之醫療手套，坊間所在多見；以被告所述觸摸告訴人陰部之目的在於感覺、確認骨頭狀況，並非預防瞬間拉力時之滑手，何以未戴用手套而直接碰觸，其所述為避免滑手而未戴手套等語，亦不合情。反觀告訴人於偵訊中證稱：被告叫伊趴在床上，問伊要不要調整，伊看不到，很遲疑會不會受傷害，所以沒有講話，被告一直強調只會碰到「胲邊」而已，還講了3次，所以伊就說好，後來被告將手伸進伊內褲內等語（見偵查卷第40頁）；復於原審審理時證稱：被告治療伊長短腳前，一直強調只會摸到「胲邊」，並沒有向伊或B男說手會伸進內褲內，被告從頭開始就是講臺語「胲邊」，B男是外省人，聽不懂臺語等語（見原審侵易字卷第28頁正面、第29頁正面、第32頁正面）；核與證人
B男於原審審理時證稱：當時被告有對告訴人講要做長短腳治療，伊在旁邊聽，告訴人有同意，被告在治療前，沒有對伊講治療過程中會將手伸進告訴人內褲，也沒有告訴伊會觸碰到告訴人陰道附近，係治療完，告訴人上車後，才跟伊講被告將手伸進內褲內摸告訴人陰部之事等語相符（見原審侵易字卷第34頁反面至第35頁），告訴人係經由鄰居介紹而去被告國術館治療左手多次，於被告治療其長短腳症狀中，因發現被告以手觸摸且在其陰部處移動，感覺不適，並用力動了一下身體，如其事先已知其事，當不致有此突被侵犯之感覺及反應，而其動作後，復因被告以兩手施力，又認被告有可能僅是治療作為，故未當場表示反對，或有任何反抗之行為，係於治療完畢起身後，見被告羞愧神色，察覺有異，於走出國術館之後，始告知B男遭被告性侵害行為，B男尚以告訴人當場沒有說，現已沒有證據為由，要告訴人大事化小，且本案發生後，告訴人、B男始終無與被告和解索賠之意（見原審侵易字卷第28頁反面、第30頁正面、第33頁正面、第35頁），堪認告訴人、B男與被告間並無宿怨仇隙，亦無構陷被告以圖不當利益之疑慮，告訴人、B男前揭被告僅有告知告訴人會碰到「胲邊」，並未告知告訴人、B男會伸手入告訴人內褲內觸摸告訴人陰部等情，應堪採信。被告上開所辯告知各節，顯係臨訟編纂之詞，不足為採。
（四）被告另辯稱：診療室僅約2坪，且B男亦在診療室內，伊無可能有猥褻告訴人之主觀意圖等語，然經告訴人於偵訊中及原審審理時證稱：當日伊先生與伊一同進入診療室內，有1張單人診療床、1張診療椅，另外還有1張椅子，伊趴在床上，被告為伊做長短腳治療時，B男坐在被告背後約2公尺之處等語（見偵查卷第39至40頁、原審侵易字卷第29頁），核與證人B男於原審審理時證稱：被告為告訴人做長短腳治療時，伊坐在被告背後約1公尺多的距離，被告抱起告訴人腿部時，伊只看到部分，沒有看到被告將手伸進告訴人內褲的情形等語相符（見原審侵易字卷第34頁反面），佐以卷內被告國術館診療間內部照片及告訴人所繪製之現場位置圖（見偵查卷第31、43頁、原審審侵易字卷第18至19頁），如被告站立床邊、右手挾抱告訴人左腿，則坐在距離診療床有段距離之B男，其視線確會遭被告之身體遮擋，而無從得知被告伸手進入告訴人內褲之動作，在告訴人誤信被告係在實施治療而未加抗拒之際，被告為求刺激而伺機在B男在場情況下，撫摸告訴人陰部，以滿足性慾，並非毫無可能。
（五）被告另辯稱：因告訴人年紀較大，伊需要感覺患者骨盆是否有疏鬆情況，並須以手碰觸患者私處確認骨盆是否受得了，並非有猥褻意圖等語，然被告所聲請傳喚之證人 袁台生 於原審審理時證稱：伊去被告國術館治療手腕時，因聽到其他病患說被告會治療長短腳，所以就趁被告為伊治療手腕時，直接請被告為伊做長短腳治療，當時被告叫伊趴在床上，被告的手伸到伊大腿，隔著褲子有壓迫到伊的生殖器，被告未叫伊脫褲子或將手伸進伊內褲內，也未用手掌碰觸伊生殖器到肛門之間的部位，是以手臂碰到伊生殖器等語（見原審侵易字卷第36至37頁反面），則被告為患者袁台生作長短腳治療時，並未伸手進入袁台生內褲內，且係因施力而造成手臂壓迫生殖器，並非刻意以手掌碰觸甚明。再證人袁台生為00年0月0出生，告訴人則為00年
0月0出生，兩人年齡相當，被告既辯稱：伊有能力靠徒手碰觸患者私處即知是否有骨質疏鬆，且對於年長患者從事長短腳治療，有徒手確認骨頭是否能夠承受之必要，故伊伸手進入告訴人內褲，以手掌觸摸告訴人陰部，均係治療需要，而無猥褻故意等語，何以對於男性患者袁台生則採用顯然不同之治療方式？又被告一再辯稱：伊係依照師傅傳授及個人經驗，採取可以感覺患者狀況且不會傷害患者之治療方式等語，然始終無法提出相關證據或學理依據，則被告在無需伸手入告訴人內褲、以手掌直接觸摸告訴人陰部之情況下，竟以治療之名為上開行為，足見其是為滿足自身性慾，而基於猥褻之意思甚明。
（六）被告雖傳訊 張國村 為證，參以證人張國村雖於本院審理中證稱：伊與被告先後拜 許昭台 為師學藝，是師兄弟，伊有整復師證照，曾做過整復工作，碰到長短腳缺陷的人，伊於做整復動作前，會徵詢患者，告知做整復動作會碰觸到私密處之機率，亦即做整復時要有支力點，在做整復的短暫幾秒鐘，可能患者衣服會滑，導致碰觸到患者私密處，經患者同意，且需患者家屬或伊配偶在場，伊才會做，患者有穿著內褲時，會徵詢患者可否拉下一點點，支力點比較不會滑，比較可以施力，但不會全部拉下等語，指於整復長短腳之過程中，確有可能碰觸到患者私密部；惟其進而證稱：伊未開國術館，無招牌，係於有人找伊時，幫忙處理，沒有收費，一年沒有幾人會來看病，長短腳治療時，一手支在鼠蹊部，另一手夾住腳，位置要穩固，往外瞬間用腰力拉一下，不小心可能會碰到私處，所以要先聲明，且不能拉很多下，支點不會在私處，也不用在私處位置附近尋找支力點，如果碰到私處，那是因為按支力點時因衣服滑動而不小心碰到等語（見本院卷第60頁反面至63頁），故而縱於整復長短腳症狀時可能碰觸患者私密處，亦係因瞬間拉扯時意外手滑而觸及，絕非支力於該處，或於該處尋找支力點，或有較長時間碰觸；是被告於偵查及原審審理時辯稱伊以手碰觸告訴人陰部、移動，係為感覺、確認告訴人骨頭、骨盆是否受得了、骨盆是否有疏鬆情況，歷時約1分鐘等語，均與其所聲請傳喚之證人張國村所述不符。
（七）被告另聲請傳喚 陳朝秦 為證，參以證人陳朝秦雖證稱：伊因長短腳或手扭到而整骨時認識被告，治療長短腳時，被告叫伊脫去長褲，躺在檯子上，被告有先告知要拉下一點點內褲，觸感比較好，且可能會碰到生殖器，伊說沒有關係，被告手伸入伊內褲，瞬間拉一下，有碰到伊私處，每次收費300元等語，指被告於進行長短腳症狀整復時，確會觸及患者私處，惟被告或證人陳朝秦均未提出病歷資料、患者求診時所留之個人基本資料或費用收據等，以資憑信被告確曾治療該證人；復觀之證人陳朝秦所述之整復過程：被告將手放在伊左邊髖骨處，鼠蹊部上方，大腿外側，腰部下方，肚臍左下方，是在瞬間碰到伊私處，被告要拉伊左腳，用左手抱著伊右腳，伊感覺被告的手碰到伊私處，沒有用手在伊私處直接按壓等語（見本院卷第63頁反面至65頁反面），是縱被告曾為該證人進行長短腳症狀之整復，或係因手抱患者腿部時觸及其陰部，或支力於患者鼠蹊部時所瞬間碰觸，與被告前揭所辯碰觸告訴人私處約
1分鐘，係為感覺、確認骨頭狀況等，亦有出入，不足為有利於被告之認定。
（八）綜上，本案事證已臻明確，被告所辯各節，均不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第228條第1項利用機會猥褻罪，並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人而利用其與病患間為醫療行為關係之機會所犯者為限，尚應包括不具醫師資格之人利用其與病患間與醫療相類關係之機會所犯者在內，此觀該項規定之構成要件至明（最高法院97年度台上字第5941號判決意旨參照）。查被告係以傳統之推拿手法，診療改善告訴人之左肩及長短腳症狀，已如前述，雖非正式之醫療行為，然在被告施以民俗療法過程中，告訴人仍係聽從被告之指示以接受其照護及診療，為與醫療關係相類而受被告之照護，是核被告所為，係犯刑法第228條第2項之對受照護之人利用機會猥褻罪；被告多次來回以手碰觸告訴人陰部之猥褻行為，係基於同一利用機會猥褻之犯意，而對同一法益侵害之數舉動接續施行，為接續犯，應論以一罪。
三、原審本於同上見解，適用刑法第228條第2項規定，並審酌被告藉由民俗治療之機會，因一己色慾，竟徒手直接觸摸告訴人私密部位而為猥褻行為，造成告訴人身心受創非淺，致成危害非輕，兼衡被告並無前科、素行尚稱良好，暨其智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。檢察官不服原判決，提起上訴略以：被告為逞一己淫慾，竟利用對告訴人治療長短腳之機會，罔顧告訴人之性自主權，甚而不顧告訴人之配偶在場，對告訴人為猥褻行為，動機惡劣，手段囂張大膽，犯後侈言係依師父傳授及個人經驗所為之治療方式，毫無悔意，造成告訴人身心難以抹滅之傷痛，甚而須於隱瞞其夫之情形下報警，造成告訴人之家庭困擾，原審量刑過輕等語。另被告亦不服原判決而提起上訴，其意旨略以：告訴人雙腳長短不齊，起因於大腿骨與骨盆移位，接受被告之建議而進行整復，被告已事先提及如掛上手套，容易滑動，無法達到理想效果，經告訴人夫婦同意而未掛手套，且亦說明整復過程難免會碰觸告訴人陰部，被告係傳承師父手法為之整復，以手指按鼠蹊部，手掌當然微覆陰部，絕無以手指貼住告訴人陰部及陰道口左右移動觸摸之事實等語。惟按，刑之量定，係法律賦予審判法院裁量之權，以求個案裁判之妥當性；量刑之輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；查原判決業已審酌包括檢察官上訴意旨所指事項在內之刑法第57條各款事由，且依其斟酌之結果而為量刑及定應執行刑，並無失出失入之違法，或裁量權濫用之情形，所量定之刑，並無顯然不當，尚難認為違法，檢察官之上訴為無理由；另本院就如何認定被告利用相類醫療機會而對受其照護之告訴人為猥褻之犯行，已列舉事證並說明如前，被告仍執陳詞，否認犯行，亦無理由，上開上訴均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國101年10月9日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國101年10月9日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。