裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2116號刑事判決
裁判日期：民國109年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2116號上訴人即被告 蕭惠文 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第917號中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第2472號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯販賣第一級毒品罪及其沒收部分均撤銷。
蕭惠文被訴販賣第一級毒品罪部分，無罪。
其他上訴駁回（即轉讓第一級毒品部分）。
上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年拾月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含內置門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蕭惠文明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，分別為下列犯行：
(一)於民國106年11月29日中午12時54分許，以其所有持用不詳廠牌行動電話（內置門號0000000000號SIM卡1張），與巫章煙（綽號「刺字黑仔」）使用行動電話（內置門號0000000000號SIM卡1張）聯絡，2人於通話結束後約40分鐘，在彰化縣○○鄉○○路某中油加油站前見面，由蕭惠文無償轉讓僅供單次施用之海洛因1包與巫章煙（無證據證明轉讓之海洛因純質淨重達5公克以上）。
(二)於106年12月6日晚間8時42分許，以其所有持用之上開行動電話，與巫章煙使用上開行動電話聯絡，2人於通話結束後約10幾分鐘，在位於彰化縣員林市之「東西向快速道路」下方員 林大排 附近的蕭惠文租屋處見面，由蕭惠文無償轉讓僅供單次施用之海洛因1包與巫章煙（無證據證明轉讓之海洛因純質淨重達5公克以上）。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分【即上訴駁回部分】：
一、程序方面：檢察官、上訴人即被告蕭惠文（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於下列相關具傳聞性質之證據資料，均表示不爭執或同意有證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人巫章煙於警詢及偵查中證述情節（偵查卷第17至19、89至90頁）大致相符，並有臺灣彰化地方法院106年聲監字第1041號通訊監察書及電話附表、106年聲監續字第936號通訊監察書及電話附表（原審卷第99至102頁）、通訊監察譯文在卷可佐（偵查卷第20至21頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
三、本院之判斷：
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告於各次轉讓前持有海洛因之低度行為，分別為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)被告前因施用毒品案件，分別經臺灣彰化地方法院以：①101年度訴字第1281號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；②102年度訴字第177號判處有期徒刑8月確定；③102年度訴字第1095號判處有期徒刑9月、5月確定；上開
①、②案件嗣經同法院以103年度聲字第110號定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案）；上開③案件經同法院以103年度聲字第111號定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）。上開甲、乙案經接續執行，於103年11月6日假釋出監付保護管束，於104年3月28日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。衡酌被告前有施用毒品前科紀錄，於前案執行完畢後5年內，再犯本案，足見前案刑事處罰之成效不彰，刑罰反應力薄弱，有其特別惡性，且其並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、上訴駁回部分之說明：原判決認被告轉讓第一級毒品之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告應知海洛因危害甚大，且經政府宣導並查緝甚嚴，竟為本案各次轉讓犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，更助長毒品流通，實應嚴懲，暨斟酌其自陳高職肄業，入監前擔任粗工，月收入約新臺幣（下同）3至4萬元，未婚，沒有子女，之前與母親及2個姐姐、1個弟弟同住，尚積欠卡債約3、40萬元之智識程度、家庭經濟與生活狀況，及其各次轉讓毒品之數量等一切情狀，分別量處有期徒刑1年1月，並依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告為本案犯行所使用未扣案之不詳廠牌行動電話（內置門號0000000000號SIM卡1張）宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，經核此部分認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。
(二)被告上訴意旨略稱其轉讓對象僅1人，係供友人解癮，數量甚微，情節並非重大，且已經坦承犯行，請求從輕量刑云云。惟查：刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決要旨參照）。原判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就被告量刑詳為審酌並敘明理由，並未逾越法定刑度，且被告所犯轉讓第一級毒品罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，被告為累犯，依法應加重其刑，原審就此各量處有期徒刑1年1月，屬極低度之量刑，被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
(三)原判決關於販賣第一級毒品部分經本院撤銷改判無罪（詳後述無罪部分所述），定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原判決關於定應執行刑部分一併撤銷，並就維持原判決轉讓第一級毒品2罪刑部分另定應執行之刑。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。本案原審認定被告涉犯1次販賣第一級毒品罪（處有期徒刑15年2月）、2次轉讓第一級毒品罪（各處有期徒刑1年1月），量處之宣告刑合計有期徒刑達17年4月，然原審就主刑部分定其應執行刑有期徒刑15年4月，僅較各宣告刑中最長期之有期徒刑15年2月，多加2月而已，難認符合罪刑相當及公平原則，違反定應執行之內部性界限，而有定應執行刑過輕之裁量不當情形，不足以作為本院維持原判決2罪刑而另定應執行刑之參考。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所犯轉讓第一級毒品之次數、對象、犯罪之時間間隔、模式、法益侵害程度等情，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑如主文第4項所示，以符公平正義及比例原則。
貳、無罪部分【即撤銷原審部分判決改判部分】：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106年12月17日下午4時36分許，使用門號0000000000號行動電話，與 陳銘飛 （綽號 小飛 ）使用之門號0000000000號行動電話聯絡，其等於通話結束後約半小時，在彰化縣○○鄉○○路某全家便利商店見面，並以一手交錢一手交貨方式，由被告將海洛因1包賣給陳銘飛，且當場收取對價新臺幣1,000元。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品犯行，乃以：(一)被告承認有以上開行動電話與陳銘飛聯絡；(二)證人陳銘飛於警詢、偵查中之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表；(三)通訊監察書及通訊監察譯文內容等，為其論罪之主要依據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因給陳銘飛，當天我與陳銘飛沒有見到面，我與陳銘飛有金錢上糾紛，陳銘飛於警詢、偵查中所述係挾怨報復而為不實指證等語。
四、經查：
(一)按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之(最高法院101年度台上字第5069號、101年度台上字第3215號、103年度台上字第3441號判決意旨參照)。
(二)陳銘飛於107年2月5日警詢時證稱：我於106年12月17日早上6點多以公用電話跟被告聯繫，要購買毒品，但直到當天下午4點多才再以我持用的0000000000號行動電話，跟被告聯繫後，相約在他住處附近全家超商購買海洛因1,000元，我以一手交錢一手交貨的方式向他購買海洛因，有交易成功等語（偵查卷第37頁反面至38頁）；於同日偵查中證稱：我在106年12月17日早上6點多與被告通話後，我去被告家沒等到人，之後下午4點多那通電話講完，我大概半小時後在被告位於社頭山腳路住處附近的全家與被告見面，這次我以現金1,000元跟被告購買海洛因等語（偵查卷第96頁）。然其於原審審理時則改證稱：106年12月17日我有與被告電話聯絡，我有欠被告錢，當天早上6點多我回到家，又要再去找被告，被告要跟我討錢，我一直跟被告拖延，騙被告說我要過去還錢，我叫被告出來，實際上要跟被告說沒有錢，要跟被告延期，後來我和被告沒有碰面，我怕被被告打，就先走掉了，當天下午4點多我打電話給被告，是朋友說被告在找我，我打電話給被告是要請被告再讓我延期，但後來沒有見面。警詢時是警察叫我說跟被告買藥，當時我刑期剩40天左右，後來又有案件，我想趕快出去，怕會有別的案件無法出去，所以我就照警察說的意思，自己胡亂說的，偵查中檢察官問我筆錄上是怎麼發生的，我就照著說。我和被告有1萬元的金錢糾紛，因為我欠很久了，被告一直向我要，我那時候有在吃藥沒錢還，曾經在 劉加隆 家遇到被告，被告作勢要打我，用椅子頂住我脖子，我才會警察叫我這麼說，我就這麼說等語（原審卷第165至183頁）。陳銘飛所述顯有前後不一，且陳銘飛自己有施用毒品，其為求減刑，曾於106年5月5日
主動向警員提供情資，表示其毒品上手為綽號「 阿文 」之蕭惠文，希望警員查獲蕭惠文販賣毒品，以讓其有自新機會等語（偵卷第32至34頁），其顯有為獲邀減刑寬典而為不實供述之虞，尚難僅憑位居利害相反地位之陳銘飛上開有瑕疵證言，逕認被告確有於公訴意旨所指時間、地點為販賣海洛因之犯行。
(三)又觀之陳銘飛於106年12月17日上午6時46分4秒、下午4時36分53秒，分別使用公用電話00-0000000號、門號0000000000號行動電話，撥打被告所持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容：
┌─────┬──────┬──┬──────┬────────────┐│時間│通話對象(A)│出入│通話對象(B)│內容摘要│├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤│106/12/17│0000000000│入│0000000│B：文。││06:46:04│││（公用電話）│A：喂。│││││（陳銘飛）│B：文阿， 小飛拉 ，你家停││││││車這裡。││││││A：什麼。││││││B：你家停車這裡，我自己││││││1個人。││││││A：我家停車那裡。││││││B：是。││││││A：等一下。│├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤│106/12/17│0000000000│入│0000000000│B：喂。││16:36:53│││（陳銘飛）│A：喂。││││││B：要過去了。││││││A：嗯。││││││B：要過去了。││││││A：我跟你說，我不在這裡││││││了，你聽懂嗎。││││││B：恩。││││││A：你來加油站，全家那裡││││││，再打給我。││││││B：好。││││││A：你慢慢開。││││││B：阿。││││││A：你慢慢開就好了。││││││B：好。│└─────┴──────┴──┴──────┴────────────┘公訴意旨雖以上開通訊監察譯文作為補強陳銘飛之證述，然上開通訊監察譯文內容，對於買賣毒品之種類、數量及金額等事項隻字未提，復無談及有疑似毒品種類、數量、價錢之暗號代語，又非在顯然違常之時間（如半夜、凌晨等非一般人作息時間）、地點（如公墓等人跡罕至之處）相約見面，僅能證明陳銘飛於上揭時間有與被告電話聯繫之事實，尚無從佐證陳銘飛於警詢、偵訊時所述其與被告於該日通話後有見面並交易海洛因之情屬實，且被告否認此為與毒品交易有關之通話，無從對陳銘飛所為不利於被告之指證作任何補強。從而，上開通訊監察譯文僅能補強陳銘飛所述其曾於上開時間與被告電話聯絡之情，然尚無法補強陳銘飛於警詢、偵查中證述其於通話後有向被告購買海洛因屬實。
(四)基上，陳銘飛證述前後不一而有歧異，並非無瑕疵可指，卷內又無其他證據足以佐證陳銘飛於警詢、偵訊時所述向被告購買海洛因之證述與事實相符，自不得逕採為被告有罪判決之基礎。公訴意旨指稱被告於上揭時間，販賣海洛因與陳銘飛，尚嫌無據。依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有此部分販賣海洛因犯行。
五、綜上所述，本件檢察官所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告是否涉有販賣第一級毒品與陳銘飛之犯行，猶有合理之懷疑，本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。原審疏未詳查，逕以陳銘飛於警詢、偵查中之證述較為可信為由，遽行認定被告販賣第一級毒品與陳銘飛，而予論罪科刑，容有未洽。被告上訴否認此部分犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，而為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國109年1月8日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官楊文廣法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國109年1月8日