裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1373號刑事判決
裁判日期：民國109年01月08日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1373號上訴人即被告 蘇鵬文 選任辯護人 趙璧成 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因重傷害案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第54號中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第5681號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇鵬文犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。
犯罪事實
一、緣 黃享茂 （已於民國000年0月0日因溺水死亡）於106年12月6日中午12時許，與友人 潘景國 、 蔡明通 等人在南投縣埔里鎮仁愛公園內飲酒，適蘇鵬文行經該處，因細故與潘景國發生口角，雙方進而互毆，蔡明通上前勸架，並將潘景國、蘇鵬文拉開後，蘇鵬文先行離去， 嗣蘇鵬文 經過南投縣○○鎮○○路○○號 卓永讚 所經營之蔬果攤時，見攤位上有水果刀，遂向不知情之卓永讚借用水果刀1支（刀刃長約17公分，木質刀柄長約12公分），於同日中午12時25分許，持上開水果刀返回前開公園，當時已有醉意之黃享茂看蘇鵬文不順眼，先與蘇鵬文發生口角，又至蘇鵬文背後5公尺處，持石塊丟擲蘇鵬文，惟未擲中，黃享茂復走向蘇鵬文，並對蘇鵬文嗆聲「你要怎樣都沒關係」等語，蘇鵬文因此大怒，明知腹部乃人體重要部位，如持刀械刺入人體，將造成他人腹部臟器毀敗或嚴重減損其機能，而對人之身體、健康有重大不治或難治之重傷害結果，仍基於使人受重傷之犯意，持上開水果刀，用力朝黃享茂之左腹部刺入1刀後，再用力朝黃享茂左腰際刺入1刀，致黃享茂受有左側腎臟損傷、左上四分之一腹壁無異物穿刺傷口併穿刺到腹腔、左側肋骨開放性骨折、小腸未明示部分挫傷、降（左）結腸撕裂傷、腹腔及腸系膜動脈分枝重度撕裂傷、創傷性血胸等傷害，經送醫急救，始免於遭受身體或健康重大不治或難治傷害之結果。員警於同日中午12時40分許，據報前往現場，經現場民眾指證而查獲蘇鵬文，並扣得上開水果刀1支。
二、案經黃享茂告訴及南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被告蘇鵬文（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第69頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於前揭時地持水果刀刺入告訴人黃享茂之左腹部及左腰際各1刀，致告訴人受有前揭傷害等情，惟否認有何重傷或殺人犯行，辯稱：我只是要拿刀傷害黃享茂，沒有使黃享茂受重傷或殺害他的意思 云云 。辯護人辯護意旨略稱：依證人 廖國華 在鈞院證述，雙方拉扯時靠很近，相當貼身，黃享茂在偵查時也說當時他並不知道被刺到，故被告無法預見會刺到黃享茂腹部，主觀上無重傷害或殺人故意，被告與黃享茂在原審有成立調解，黃享茂在原審也有證述同意不追究被告刑事責任，並願意原諒被告，因黃享茂也認為自己有錯，所以請法院從輕量刑，黃享茂本意為原諒被告，而且在調解條件上也沒有附加給付完調解金額才不追究被告刑事責任，被告已給付新臺幣（下同）1萬8千元給黃享茂家屬，很有誠意，如果之後工作穩定，也會繼續履行調解條件，請鈞院依刑法第59條減刑，又依警員 林政輝 在原審證述，當時他無法確定被告是否拿刀刺被害人，所以他最後才問被告是否是拿刀刺被害人之人，被告也向警員坦承，應符合自首等語。經查：
㈠被告於106年12月6日中午12時許，在南投縣埔里鎮仁愛公園
，先與潘景國發生衝突後，行經南投縣○○鎮○○路○○號卓永讚所經營之蔬果攤時，見攤位上有水果刀，遂向不知情之卓永讚借用水果刀1支（刀刃長約17公分，木質刀柄長約12公分）後，於同日中午12時25分許，持上開水果刀返回前開公園，而當時已有醉意之黃享茂看蘇鵬文不順眼，先與被告發生口角，又至被告背後5公尺處，持石塊丟擲被告，惟未擲中，黃享茂復走向被告，並對被告嗆聲「你要怎樣都沒關係」等語，蘇鵬文聞言，遂持上開水果刀，朝黃享茂之左腹部刺入1刀後，再朝黃享茂左腰際刺入1刀，致黃享茂受有左側腎臟損傷、左上四分之一腹壁無異物穿刺傷口併穿刺到腹腔、左側肋骨開放性骨折、小腸未明示部分挫傷、降（左）結腸撕裂傷、腹腔及腸系膜動脈分枝重度撕裂傷、創傷性血胸等傷害等情，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人黃享茂於警詢、偵訊及審理時之證述；證人潘景國、蔡明通、卓永讚、 徐朝永 於警詢時之證述相符，並有南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第8至11頁）、員警職務報告書（警卷第12頁、偵卷第94頁）、南投縣政府警察局埔里分局埔里派出所當事人酒精測定紀錄表（警卷第15頁）、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院（下稱埔里基督教醫院）診斷證明書（警卷第16頁、偵卷第416頁）、現場照片、扣案物及告訴人傷勢照片（警卷第18至22頁）、南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（黃享茂指認蘇鵬文，偵卷第35頁）、刑案現場測繪圖（偵卷第45頁）、埔里基督教醫院107年1月23日埔基業字第00000000A號函暨檢附病歷資料（偵卷第101至415頁）、南投政府警察局埔里分局107年3月25日投埔警偵字第1070004311號函暨檢附資料（原審卷第75至79頁）、埔里基督教醫院107年4月2日埔基業字第00000000B號函暨檢附資料（原審卷第101至121頁）、該院107年4月30日埔基業字第00000000B號函暨檢附資料（原審卷第165至178頁）、南投縣政府警察局埔里分局107年4月26日投埔警偵字第1070006691號函暨檢附資料（原審卷第179至183頁）、 新光 醫療財團法人新光吳火獅紀錄醫院107年4月30日（107）新醫醫字第0735號函暨檢附資料（原審卷第185至214頁）、埔里基督教醫院107年5月16日埔基醫字第1070520165號函（原審卷第241頁）可參，並有水果刀1支扣案可佐，是此部分事實首堪認定。
㈡告訴人因受前述傷害，於106年12月6日經由119送至埔里基
督教醫院急診，經由急診診治行緊急剖腹探查，左腎逢合手術，小腸穿孔縫補手術，大腸部分切除及大腸造廔手術，術後加護病房治療，於同年12月11日因腹部出血再次行剖腹探查及左胸壁清創，於同年12月19日轉外科病房，於同年12月28日行腹部清創合手術，於107年1月2日出院等情，有埔里基督教醫院診斷證明書為憑（警卷第16頁），又經埔里基督教醫院函覆原審稱：依照病患（即告訴人）至急診的病況與緊急手術的診斷，病患若無緊急送醫應當會有生命危險，有該院107年4月2日埔基業字第00000000B號函可稽（原審卷第101頁），足認告訴人遭被告持刀刺中左腹及左腰際而受有前開傷勢，惟告訴人經及時送醫急救治療，始倖免於重傷害之結果。
㈢人之腹部有肝、腎、脾、胃等重要臟器及消化系統之小腸、
大腸等分布，若遭刀具刺入，將有可能導致上開臟器、腸道之毀敗或嚴重受損，而對人之身體或健康，有重大不治或難治之傷害，此乃一般人知悉且預見之事。本案被告行為時所持之扣案水果刀，經原審當庭勘驗結果為：水果刀全長29公分，刀柄木頭材質部分長12公分，足供把握施力，金屬部分長17公分，最寬部分為3公分，刀刃前端尖銳，刀刃鋒利足以刺穿人體，刀刃面遺有血跡，有原審法院勘驗筆錄可憑（原審卷第424頁），足見該水果刀為金屬材質堅硬、刀鋒尖銳；又證人即告訴人於偵訊及原審審理時證稱：我上前與被告扭打，然後沒多久我就受傷，腹部流血等語（偵卷第429至431頁、院卷第378至379頁），被告於警詢時供稱：我行經水果攤，看到水果刀我就拿走，就又走去公園要牽機車，告訴人看到我就罵我，我就用水果刀捅告訴人，告訴人過來我就往他身上刺2刀，我正握刀柄往前刺等語（警卷第1至4頁）；於偵查中供稱：告訴人走過來靠近我，我怕被打，就拿刀子刺告訴人等語（偵卷第9至11頁），參以告訴人所受傷勢為左側腎臟損傷、左上四分之一腹壁無異物穿刺傷口併穿刺到腹腔、左側肋骨開放性骨折、小腸未明示部分挫傷、降（左）結腸撕裂傷、腹腔及腸系膜動脈分枝重度撕裂傷、創傷性血胸等傷害，足認被告係趁與告訴人近身接觸時，直接朝告訴人左腹部及左腰際各刺1刀，且力道甚大，否則何以能造成告訴人上述之傷勢，是被告辯稱其應該是想刺告訴人的手，沒刺到，而刺到腹部，可能是2人近距離拉扯時刺到的云云（原審卷第425至426頁），顯與客觀事證不符，尚難採信。被告雖聲請本院傳喚當時在場證人廖國華，欲證明其當時是要刺告訴人的手而不是腹部，然證人廖國華於本院審理時到庭證稱：當時我在仁愛公園那裡坐，我有看到他們靠很近在拉扯，後來我就去公廁上大號，我拉肚子大概20幾分鐘才從廁所出來，我從廁所出來，警察就來了，就把被告押著，其他我不曉得等語（本院卷第189至191頁），是此部分證述內容亦不足推翻前述各項積極證據，逕為對被告有利之認定。被告於行為時為成年人，其身心、智慮均屬正常、健全，應知悉以上開水果刀用力刺擊人體腹部，將會造成重大不治或難治之重傷害結果，足認被告持刀下手刺向告訴人腹部時，其主觀上具有使告訴人之身體或健康受有重大不治或難治之重傷害之故意，至為灼然。
㈣公訴意旨固認被告上開行為係基於殺人之犯意而為之，故其
所為應係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，被告則以前詞置辯。按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，而殺人未遂罪、重傷害罪與普通傷害罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人、使人受重傷或傷害他人身體之犯意而定；至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂、重傷害與普通傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處。查：
⒈被告與告訴人間並無重大仇恨：被告於原審審理時供稱：我
跟告訴人互不相識，案發當天是第1次接觸等語（原審卷第381頁），此與證人即告訴人於審理時證稱：我之前不認識被告，我酒品不好，有時候喝酒後會亂罵人，我與被告沒有怨隙也沒有任何糾紛，單純因為我酒後才與被告發生本件糾紛等語（原審卷第380頁）大致相符，是被告是否有持刀殺死告訴人之決意，自非無疑。
⒉告訴人所受傷勢位置並非致命：告訴人係左腹部及左腰際各
受刺1刀，已如前述。而依證人即告訴人於審理時證稱：我與被告相互扭打，然後沒多久我就受傷，腹部流血，我發現我流血後就暈倒，醒來的時候已經在醫院等語（原審卷第378頁）。倘若被告確有殺害告訴人之故意，衡情被告當可直接攻擊告訴人生命中樞所在之心臟、肺臟之身體較脆弱之胸部、或主動脈所在之頸部等處，而可直接立即致告訴人於死，何以捨此未為？且被告如有意置告訴人於死地，依當時情形，告訴人已暈厥無力反抗，被告仍可繼續持刀用力刺向告訴人，但被告持刀刺向告訴人左腹部及左腰際各1刀後，即停手未刺，亦未有其他繼續傷害告訴人之行為，被告是否有意致告訴人於死，顯有疑義。是被告供稱：我沒有殺告訴人的意思等語，尚非無據。
⒊至本件告訴人遭被告刺傷後，若無緊急送醫應當會有生命危
險等情，雖如前述，但參諸前揭說明，自不能僅因告訴人傷勢嚴重或其受傷之位置係屬人體要害，即認定被告自始即有殺害被害人之犯意，是以，本件在無積極確切證據佐證下，尚難遽認被告當時有剝奪告訴人生命之殺人故意。
㈤按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。刑法第23條定有明文。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言。本件告訴人雖有先朝被告丟石頭及嗆聲，然被告隨即與被告相互拉扯扭打，並持水果刀刺向告訴人左腹部及左腰際，核其所為已非係單純對於現在不法侵害而為必要排除之反擊，乃為基於重傷害告訴人之犯意，對告訴人之攻擊動作所為之還擊行為甚明。是被告前揭所為核與正當防衛之要件不符，並無成立正當防衛之餘地。
㈥至辯護意旨雖稱：被告於本件案發之前有喝酒，可能因飲酒
致辨識能力、判斷力、抑制力皆減低，導致不能清楚注意及控制自己下手的位置及行為輕重云云。查本件被告查獲時，經測試其呼氣中酒精濃度為每公升0.85毫升，固有酒精濃度測試單可憑（偵卷第95頁），惟案發後被告向到場處理之員警林政輝稱：我問被告是不是你，被告以臺語回答因為他罵我，我才捅他等語（原審卷第383頁），參酌被告於案發前尚知前往卓永讚之水果攤借取水果刀，並於當日警詢、偵訊及法院羈押訊問時，均能清楚回答案發當日經過情形（警卷第1至4頁、偵卷第9至11、13至14頁、聲羈卷第10至14頁），足見被告於案發時之行動、記憶、思考等日常生活能力仍屬正常，與一般人實無二致，並未因喝酒而無法明辨或控制，辯護意旨以此為辯，尚難採憑。
㈦綜上，本案被告基於重傷害之犯意，而持刀刺入告訴人身體
，惟告訴人經送醫手術治療後，始未生重傷害結果，應可認定。被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪
。被告已著手於重傷害行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟與重傷害未遂之社會基本事實同一，本院審理時並有告知被告可能涉犯重傷害未遂罪之法條，足資保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條予以審理。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡
字第5000號判決判處有期徒刑6月確定，於106年8月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院衡酌被告前案施用毒品與本案重傷害未遂之犯罪類型、行為態樣、法益侵害情形均不相同，兩者間尚無延續性或關聯性，參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認以不加重其刑為宜。
㈢刑法第62條自首減刑規定，係以對於未發覺之犯罪在有偵查
犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。依證人即據報到場處理之員警林政輝於原審審理時證稱：在場民眾有指稱刺傷告訴人的犯人在埔里鎮仁愛公園對面，我走向公園對面，當時被告站在公園對面並向我走過來，我詢問被告是否刺傷告訴人，被告一開始沒有承認，我一直問被告「是不是你」，被告才說是因為告訴人罵他，才拿刀捅告訴人，我確定在我質問被告前，被告走向我時，仍有在場民眾指著被告，當時在場民眾約有3至4個，用手指著被告並說「殺人的人在那裡」、「就是那個人，把他逮捕」等語（原審卷第383至386頁），可見員警到場處理時，已經由在場人告知，知悉犯罪嫌疑人為被告，嗣被告告知員警拿刀捅告訴人，只能謂自白，而非自首，故無自首減刑規定之適用。
㈣原審以被告重傷害未遂犯行明確而予論罪科刑，雖有所據；
然被告於第二審程序中，有依照第一審調解成立內容（10萬元分34期，自108年9月起按月於每月15日前給付，第1至32期各給付3千元，第33期給付4千元）履行，目前已給付告訴人家屬1萬8千元（本院卷第207、217、219頁），原判決未及審酌被告此部分犯後態度以供量刑參考，致所處刑度稍嫌過重，尚有未洽。被告上訴意旨主張無重傷故意、正當防衛、自首等雖無理由，但其請求量處較輕之刑，則為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。本院審酌被告有施用毒品、公共危險、傷害、妨害公務等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，本次因細故即持刀刺向告訴人腹部及腰際，告訴人雖倖免於重傷之結果，但仍受有程度不輕之傷勢，又被告已於107年8月3日與告訴人以10萬元成立調解（原審卷第319至320頁調解成立筆錄），截至目前有按期給付告訴人家屬，告訴人於原審審理時稱：我願意原諒被告，因為我也有錯，請從輕量刑，並給被告機會等語（原審卷第382頁），兼衡被告於原審自陳教育程度為國中肄業，經濟狀況勉持（原審卷第428頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年7月。至被告請求援引刑法第59條規定減輕其刑部分，本院認由被告光天化日在公園公共場所持刀行兇、損害他人身體法益、敗壞社會治安之犯罪情狀以觀，尚無何足以引起一般同情而顯可憫恕、縱科以最低度刑仍嫌過重之情形，故無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈤扣案之水果刀1支，固為供被告犯罪所用之物，然該水果刀
係被告向不知情之卓永讚借取，非被告所有之物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國109年1月8日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國109年1月8日附錄論罪科刑法條：
刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。