裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第917號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第917號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告蕭惠文選任辯護人曾耀聰律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第2472號），本院判決如下：
主文蕭惠文犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。又犯轉讓第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑拾伍年肆月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蕭惠文基於販賣第一級毒品 海洛 因以營利之犯意，於民國10
6年12月17日16時36分許，使用門號0000000000號與 陳銘飛 （綽號 小飛 ）使用之門號0000000000號聯絡後，2人於通話結束後約半小時，在彰化縣○○鄉○○路某間「全家便利商店」見面，並以一手交錢一手交貨方式，由蕭惠文將海洛因
1小包賣給陳銘飛，且當場收取對價新臺幣（下同）1千元。
二、蕭惠文又基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，分別為下列犯行：
（一）於106年11月29日12時54分許，使用門號0000000000號，與巫章煙（綽號刺字黑仔）使用之門號0000000000號聯絡後，2人於通話結束後約40分鐘，在彰化縣○○鄉○○路某間「中油加油站」前見面，再由蕭惠文將其所有的海洛因1小包（未達淨重5公克），無償轉讓給巫章煙1次。
（二）於106年12月6日20時42分許，使用門號0000000000號，與巫章煙使用之門號0000000000號聯絡後，2人於通話結束後約10幾分鐘，在位於彰化縣員林市之「東西向快速道路」附近的蕭惠文租屋處見面，再由蕭惠文將其所有的海洛因1小包（未達淨重5公克），無償轉讓給巫章煙1次。
三、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人即購毒者陳銘飛於107年2月5日警詢中證稱：我在
106年12月17日6時許以公用電話與被告蕭惠文聯繫要購買毒品，直到16時許才再以我持用之0000000000號行動電話與被告聯繫後，相約在被告住處附近之便利商店與被告交易1千元之海洛因等語（見偵卷第37頁反面）。惟於本院審理時則證稱：我在106年12月17日找被告是因為欠被告錢要還給被告等語（見本院卷第112頁）。證人陳銘飛於警詢及本院審理中之證述就106年12月17日與被告見面之原因與目的為何乙節，前後供述互有不符，審酌證人陳銘飛於107年2月5日警詢之證述，距案發時日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其警詢陳述並無違法取證之情形，堪認上開證人陳銘飛於警詢所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告前開犯罪事實一所載犯罪事實存否所必要，依上開說明，其於警詢之證述，應具有證據能力。
（二）本判決以下所引用其他被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第81頁），檢察官於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，均具有證據能力。
（三）其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）前揭犯罪事實二所示犯行，業據被告於本院審理時均坦承不諱，核與證人巫章煙於警詢及偵查中證述（見偵卷第18頁及反面、第89頁及反面）大致相符，並有通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第20至21頁），可認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信，此部分之犯罪事實足堪認定。
（二）訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣第一級毒品海洛因給陳銘飛，當天陳銘飛打電話給我是因為他之前有跟我借錢，陳銘飛說晚一點要還我，後來有沒有見面我忘記了等語（見本院卷第242頁）。被告之辯護人亦為被告辯護稱：本案雖然有通訊監察譯文，但雙方之通話內容並未提到毒品交易，也沒有買賣之金額、數量，且本案也沒有查獲其他與販賣毒品相關之磅秤、分裝袋等物，又陳銘飛亦自承其先前於偵查中之證述係作偽證，故單憑通訊監察譯文並不能證明被告有販賣第一級毒品之事實，請就此部分為無罪判決等語。經查：
1.被告曾於106年12月17日16時36分許，使用門號0000000000號與陳銘飛使用之門號0000000000號聯絡等情，為被告於本院審理時所坦認（見本院卷第242頁），並有通訊監察譯文（見偵卷第39頁）在卷可查，此部分之事實應堪認定。
2.證人陳銘飛於警詢時證稱：我於106年12月17日6時許與被告聯繫要購買毒品，但直到當天16時許我才再以我持用之0000000000號行動電話與被告聯繫後，相約在被告住處附近之全家便利商店交易第一級毒品海洛因1千元等語（見偵卷第37頁反面）。於偵查中具結證稱：我在106年12月17日6點多與被告通話完，我去被告家沒等到人，之後在16時許通完電話後，我大概半小時後在被告位於山腳路的住處附近的全家與被告見面，這次我以現金1,000元與被告購買海洛因等語（見偵卷第96頁）。上開證人陳銘飛於警詢及偵查中之證述內容大致相符一致。證人陳銘飛於本院審理時雖改證稱：我當天找被告是因為我欠被告錢，我原本要拿去還給被告，後來我和被告沒有碰面，我之所以會這樣講，是因為我當時刑期剩沒多少想趕快出去，所以我就照警察說的意思去講，我和被告有1萬元的債務糾紛，我欠很久了，被告一直向我要，我那時候有在吃藥沒錢還，我曾經被被告遇到，被告在 劉加隆 家作勢要打我，我才會證稱被告賣毒給我，我當天早上6點多回到家，又要去找被告，我一直跟被告拖延，也騙被告說我要過去等語（見本院卷第112至117頁、第174頁）。然證人陳銘飛於警詢時對於警方詢問其與被告是否有金錢糾紛或仇恨時，均答稱：「沒有。」（見偵卷第33頁反面、第38頁），則證人陳銘飛與被告間是否確有債務糾紛，初非無疑。又觀之證人陳銘飛當日與被告之通訊監察譯文內容：
┌─────┬──────┬──┬──────┬────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│內容摘要│├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤│106/12/17│0000000000│入│0000000│B：文。││06:46:04│││（公話）│A：喂。│││││（陳銘飛）│B： 文阿 ，小飛拉，你家停││││││車這裡。││││││A：什麼。││││││B：你家停車這裡，我自己││││││1個人。││││││A：我家停車那裡。││││││B：是。││││││A：等一下。│├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤│106/12/17│0000000000│入│0000000000│B：喂。││16:36:53│││（陳銘飛）│A：喂。││││││B：要過去了。││││││A：嗯。││││││B：要過去了。││││││A：我跟你說，我不在這裡││││││了，你聽懂嗎。││││││B：恩。││││││A：你來加油站，全家那裡││││││，再打給我。││││││B：好。││││││A：你慢慢開。││││││B：阿。││││││A：你慢慢開就好了。││││││B：好。│└─────┴──────┴──┴──────┴────────────┘證人陳銘飛於106年12月17日6時許乃係自己1個人前往被告住處停車場附近找被告，倘若證人陳銘飛確如其於本院審理時所稱與被告有債務糾紛，且證人陳銘飛當日並未打算還錢，而被告欲對其不利的情況下，衡情應該不會自己獨自跑去找被告。此外，當日的2通電話都是由證人陳銘飛主動聯繫被告，其中不僅未提到任何還債之事，且倘如證人陳銘飛所言，被告先前曾因債務問題而作勢毆打證人陳銘飛，證人陳銘飛對於被告應係避之唯恐不及，又何以會不斷主動聯絡被告約見面？證人陳銘飛於本院審理時之證述，實與上開通訊監察內容顯示之情狀不符，亦與常情有違，顯係迴護被告之詞，尚難採信。在此應以證人陳銘飛距離犯罪時間較近之警詢及偵查中一致性之證述較為可採。
3.被告之辯護人雖為被告辯護主張上開通訊監察譯文並未有毒品之金額、數量等資訊，無從補強雙方買賣第一級毒品海洛因之犯罪事實等語。惟按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據。（最高法院107年度台上字第1747、2199、22
06、2211號判決意旨參照）。故本案通訊監察譯文中雖未有關於毒品種類、數量及價格之相關內容，然此為毒品交易者為躲避查緝常見之現象，並不違背常情，且該通訊監察譯文內容得證明證人陳銘飛與被告於106年12月17日確曾相約見面，從而得以補強證人陳銘飛於警詢及偵查中相互一致之證述，是辯護人辯稱本案之通訊監察內容不足資為補強證據等語，尚屬無據，要無足採。
（三）末查販賣毒品係政府嚴厲查緝之違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，參以毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。本案被告販賣第一級毒品海洛因予購毒者陳銘飛，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險而無端販賣毒品，從而堪認被告前揭販賣第一級毒品海洛因犯行，確具有營利之意圖無訛。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯均無可採，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑
（一）核被告所為：
1.就犯罪事實一所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
2.就犯罪事實二所示部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
3.被告因販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告所犯上開各罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。
（三）刑之加重減輕事由：
1.累犯：被告前因施用毒品案件，分別經本院以①101年度訴字第1281號判決處有期徒刑7月、3月，定應執行有期徒刑9月確定；②102年度訴字第177號判決處有期徒刑
8確定；③102年度訴字第1095號判決處有期徒刑9月、5月確定；上開①、②案件嗣經本院以103年度聲字第110號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案）；上開③案件亦經本院以103年度聲字第111號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）。上開甲、乙案並經接續執行，於103年11月6日假釋出監，至104年
3月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，茲審酌被告前案與本案均係違反毒品危害防制條例案件，如依刑法第47條第1項加重其最低本刑，亦不致有被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情，爰依司法院釋字第775號解釋意旨、刑法第47條第1項之規定，就轉讓第一級毒品犯行部分均加重其刑（至於販賣第一級毒品犯行部分，其法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑）。
2.是否有刑法第59條之適用說明：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，刑度不可謂之不重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案認定被告交易毒品海洛因之次數僅有1次，且交易對象亦僅有1人，金額亦僅有1千元，顯見其規模並非龐大，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，被告所為販賣第一級毒品之犯行，法定最低刑度為無期徒刑，經依法減刑後，衡諸被告之犯罪情狀，仍屬情輕法重，在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。至於被告所為轉讓第一級毒品犯行部分，茲因刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，如上所述。查被告所為轉讓第一級毒品罪部分，乃係以毒品毒害他人健康，且施用毒品者為取得毒品，往往鋌而走險，衍生其他犯罪，危害社會治安、秩序，依其轉讓第一級毒品之惡性及所為犯罪情節，並無科處法定最低刑度猶嫌過重之情，亦難認其達確可憫恕之程度，故此部分不適用刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
（四）量刑審酌事由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知海洛因危害甚大，且經政府宣導並查緝甚嚴，竟為本案各次販賣、轉讓犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，更助長毒品流通，實應嚴懲，暨斟酌其自陳高職肄業，入監前擔任粗工，月收入約3至4萬元，未婚，沒有子女，之前與母親及2個姐姐、1個弟弟同住，尚積欠卡債約3、40萬元之智識程度、家庭經濟與生活狀況（見本院卷第85、243頁）及其各次所販賣、轉讓毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併依刑法第51條第5款定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收
（一）未扣案之插用行動電話門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，為被告作為聯絡本案犯行使用，有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）就犯罪事實一所示販賣毒品犯行，證人陳銘飛於警詢、偵查中均證稱：我是以1千元向被告購買海洛因，是一手交錢一手交貨等語（見偵卷第37頁反面、第96頁），堪認被告販賣毒品之犯罪所得為1千元，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項予以沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官劉彥君到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官吳芙如法官徐啓惟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月31日
書記官許原嘉附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。