裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國92年04月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱明政 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉新安 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一七○二號，中華民國九十一年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七一八九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元、販賣毒品所用門號0000000000號之行動電話壹支均沒收，上開新台幣壹仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；上開行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑柒年捌月，販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元、販賣毒品所用門號0000000000號之行動電話壹支均沒收，上開新台幣壹仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；上開行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
乙○○無罪。
事實
一、甲○○分別基於轉讓、及意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續為左列轉讓及販賣毒品安非他命之行為：
①於八十九年五月中旬起至同年八月間止，在甲○○位於高雄市○鎮區○○街○○
○號二樓住處或 陳乙鋒 位於高雄市○鎮區○○路○○○號住處，每隔數日一次，連續轉讓安非他命予陳乙鋒共計五次。復連續於八十九年六月間某日， 林志科 藉前往甲○○住處油漆之機會，向甲○○索求施用安非他命，甲○○遂轉讓第二級毒品安非他命予林志科一次。
②另於八十九年八月一日十三時許，緣乙○○受 顏政忠 之託，為幫助顏政忠購買毒
品予 林政穎 （原名 林哲民 ）施用（乙○○所涉幫助施用犯行，未經起訴），因而前往甲○○上址住處，向甲○○洽詢購買安非他命事宜，甲○○遂將其所有門號為0000000000號之行動電話借予乙○○與顏政忠聯絡，甲○○則在一旁指示價錢、數量等事宜而著手為販賣安非他命犯行，惟甲○○與顏政忠因價錢談不攏，雙方未能完成毒品交易而未遂。又連續於八十九年八月中旬間，甲○○先後以新台幣（下同）五百元、可供吸食約一、二次，及一千元、可供吸食約
三、四次之價格、數量，在高雄市○鎮區○○路與瑞興街口，將毒品安非他命販賣予陳乙鋒各一次。嗣經員警據報甲○○涉有毒品危害防制條例罪嫌，且經檢察官核發通訊監察書監聽甲○○上開行動電話通話內容，並於同年八月二十二日八時十分許，為警循線在 蔡文和 位於高雄市○○區○○路○○號住處查獲蔡文和之毒品安非他命及施用工具後，據蔡文和供出毒品係購自甲○○處而知悉上情（甲○○所涉販賣毒品予蔡文和部分，業據檢察官另案為不起訴處分確定）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、甲○○部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承門號0000000000號之行動電話為其所有，並曾借予上訴人即被告（下稱被告）乙○○使用，雖矢口否認有以上開行動電話作為聯絡工具，連續販賣安非他命予陳乙鋒、顏政忠，及連續轉讓安非他命予陳乙鋒、林志科之犯行，辯稱：伊雖將手機借予乙○○，惟不知乙○○與他人通話之內容為何，而伊與陳乙鋒係共同出資購買安非他命，並非將安非他命販賣予陳乙鋒，且亦無轉讓安非他命予陳乙鋒、林志科云云。惟查：
㈠被告甲○○於右揭時、地，販賣、轉讓毒品予 陳乙峰 之事實，業據證人陳乙鋒於
八十九年八月二十三日警訊中證稱：「（甲○○從何時開始提供（轉讓）毒品安非他命供你施用？如何提供？共有幾次？）他從八十九年五月中旬起開始提供安非他命給我吸食，他有時就打電話到我家叫我過去拿，有時就直接拿來給我，他總共給我約有五次。」、「（‧‧‧你曾否向甲○○購買安非他命來吸食？）我曾於八十九年八月中旬向他購買二次的安非他命來吸食。（你如何向他購買安非他命，請你說明聯絡方式？）我都是用我家裡的自動電話打他的0000000000號的行動電話與他聯絡，告訴他我要購買的金額，然後我們在約定時間地點，銀貨兩訖。（你向他購買二次的安非他命金額多少？他在何地將安非他命交給你？）我向他購買那二次分別為五百元及一千元，而他都叫○○○鎮區○○路與瑞興街口將安非他命交給我。（你向他購買五百元及一千元之安非他命的數量
多少？）五百元可供吸食一至二次的劑量，而一千元大約可吸食三、四次的劑量。」等語綦詳（見警卷第六頁背面及第八頁），又陳乙鋒住處市內電話號碼為0000000號乙節，亦經其證稱屬實，而本件經檢察官核發通訊監察書（見警卷第四三、四四頁），監聽被告甲○○行動電話門號（0000000000號）與陳乙鋒住處市內電話號碼（0000000號）之通話內容結果：⑴於八十九年八月十四日十七時、十八時許，其二人先後通話四次，內容各為「鋒（指陳乙鋒）： 偉仔 ，人家說要拿一，我這已經沒有了，要怎麼辦？偉（指被告甲○○）：要一的話，你先向（某人）拿錢。鋒：要拿到那裡給你？偉：我現在還在忙。鋒：要到幾點？偉：我在凱旋路這裡而已。你向他拿錢，晚一點再處理。鋒：大約幾點？偉：大約七點好了。鋒：好的。」、「鋒：你等下怎麼辦？偉：我告訴你，東西放在我家。鋒：等一下他來的時候我會拿錢過去給你。偉：好的」、「偉：你錢拿著可以過來了。鋒：好的。」、「鋒：你到家了嗎？偉：是的。鋒：我馬上過去。」（見警卷第五三頁背面至五四頁通訊監察譯文）；⑵繼於同年八月十八日十六時、十七時、廿時、廿一時許，其二人先後通話五次，內容各為「鋒：你在那裡？偉：我和我的哥哥在百貨公司。鋒：你等一下去向 和仔 拿五百元有沒有辦法？偉：他還沒有還來。鋒：我知道我是說他回來的時候。偉：好的。鋒：你等一下先向他拿，你過來的時候，我再拿五百給你。偉：好的。鋒：我自己要用的。偉：好的。」、「鋒：你回來了嗎？偉：他還沒有回來。鋒：等一下拿到的時候，你直接到 瘦仔 的家找我，我在他家用機車。偉：好的。」、「鋒：你是什麼人？偉：偉仔。你拿回來了嗎？偉：我現在要過去拿。鋒：好的。偉：我等一下會過去你家。鋒：我現在過去向瘦仔拿錢。偉：好的。」、「鋒：你拿到了嗎？偉：還沒有。鋒：我已經在家。偉：好的。」、「鋒：偉仔，我在大胖仔的家，你等一下拿到的時候直接拿到這裡來。偉：好的。」（見警卷第五三頁背面至五四頁通訊監察譯文），是就上開通訊監察結果互核參析，顯見證人陳乙鋒就其於八月中旬間，各以五百元及一千元之價格，向被告購買毒品安非他命之證詞情節非虛，雖其二人之通話內容中，並未確實指明交易之標的為何，然陳乙鋒於言談中所述及『人家要拿一，我這已經沒有了』、『你等一下去向和仔拿五百元』、『我自己要用的』等字眼，即與施用毒品之人所為習慣用語相符，況參酌從事毒品、槍砲買賣、走私等類此非法交易之人，慣以代號或稱「這個」、「那個」等代名詞作為溝通用語，以防檢警監聽查緝，亦屬常情，足徵上開通訊監察內容，確屬被告與陳乙鋒聯絡毒品安非他命之交易細節至明，證人陳乙鋒於本院改稱：通話內容係指伊友人欲向甲○○購買衣服，伊始打電話與甲○○聯絡云云，要屬陳乙鋒推託編造之詞，委無可採。
㈡又被告乙○○為幫顏政忠調取毒品安非他命，乃向被告甲○○洽購，甲○○並將
其上開行動電話借予乙○○與顏政忠聯絡，甲○○則在一旁指示價錢、數量等事宜，惟因價錢談不攏，致雙方未能完成交易等情，業據被告乙○○於警訊中供稱：「（你是在何地持甲○○的行動電話與顏政忠通話？）我是在甲○○的家裡（瑞興街）持甲○○的電話與顏政忠談論買賣安非他命事宜。（你為何會到甲○○家裡打（筆錄誤繕為『持』）電話給顏政忠？）因為顏政忠打電話問我有沒有地方調安非他命，所以我才會去找甲○○，所以才會持甲○○的行動電話打給顏政忠。‧‧‧（據通訊監察譯文所述『東西還是像以前的一樣好，你可以過來拿一點回去試看看』，此語顯示你手上已持有安非他命，請你說明當時之情形？）我當時手上真的沒有安非他命，因為我會說這些話是甲○○叫我告訴對方的‧‧‧當時我與顏政忠在電話中對話時，甲○○一直旁邊指示我，他當時雖未拿出安非他命給我看，但是我知道他那裡至少的確有一兩以上的安非他命。他當時也沒叫我向顏政忠表示一兩要賣多少錢，他只是告訴我他身上有安非他命而已。當時買賣沒有成交」等語不諱（見警卷第二一頁背面），核與證人顏政忠於警訊中證稱：員警監聽所得之內容，係伊與乙○○談論關於安非他命買賣，其中一兩、一錢所指即為安非他命之重量，伊係受表弟林哲民委託調取安非他命，始向乙○○詢問等語（見警卷第十三頁背面）、繼於偵查中證稱：「（乙○○打電話給你作何事？）是我打電話找他的，因為在當兵有聽他說，若有需要毒品時可找他。因為我表弟要購買，所以我才代他購買。（是否有買到毒品？）因為幾錢幾兩我分不清楚。‧‧‧（乙○○如何跟你說？）他說幫我調調看等語（見偵查卷第三一頁背面至三二頁），嗣於原審調查中仍證稱：「（當日為何談到買安非他命之事？）我當日是與林哲民隨便亂聊，才聊到我朋友 劉某 （指乙○○）可以拿到安非他命，因為我知道劉某人面比較廣，後來我就打電話給劉某，他就說要幫我調看看。我只有這一次幫林哲民問過劉某而已‧‧‧我現在已經忘記他向我說的價錢。當初就是因為價錢認知不同所以沒有成交」等情節相符（見原審卷第二五頁），且證人林政穎於警訊中亦證稱：「我的確有請我的表哥顏政忠幫我購買安非他命‧‧‧，我請他幫我購買一次的安非他命，當時因為我請顏政忠幫我聯絡購買，對方回來的消息是他們要賣整兩的，大約要二萬餘元，因為我沒有那麼多錢，所以後來沒有成交。」等語明確（見警卷第十八頁背面），又經檢察官核發通訊監察書，監聽被告甲○○行動電話門號（0000000000號），與顏政忠行動電話電話門號（0000000000號）之通話內容結果（斯時甲○○之行動電話係借予乙○○使用），於八十九年八月一日十三時許乙○○與顏政忠之通話內容為：「劉（指乙○○）：我現在在我的朋友這裡，他聽錯了，他帶整兩的東西出來。顏（指顏政忠）：怎麼這樣，怎麼帶這麼多？劉：我的表哥下來就直接帶整兩的下來，東西還是和以前的一樣很好，你可以過來拿一點過去試試看，你看有沒有辦法處理。顏：整兩的我沒有辦法，就像我們早上說的那樣就好，我沒有那麼多現金。劉：我問他看看，如果可以的話你先把他接下來，以後再給他就好了。顏：問題是我這裡現金不夠。劉：現在你這個樣子，我東西就沒有辦法處理了。你如果要拿那個一錢的，我方不要了。因為東西都是整兩進來的。顏：一兩和一錢我分不太清楚。劉：就和金子的重量一樣。顏：錢還沒有進來我怎麼拿？劉：那個在處理很快，一兩的話你至少可以賺三萬元。顏：現在他們也很少在用了。劉：現在東西很少。顏：現在我真的沒有辦法拿那個，數量太多。劉：我這裡東西都是整塊的。顏：這是這樣子，問題是我自己沒有在用那個，不然我全部給你拿起來也沒有關係。你告訴你的表弟一下。劉：你現在這樣子我也沒有辦法處理了。顏：你沒有告訴他一兩嗎？劉：我就是告訴他一兩。顏：我真的是錢和兩分不清楚。劉：錢比較少，兩比較多，一兩等於十錢。顏：你這樣講我就聽懂了。劉：那我就煩惱了。顏：看你有沒有辦法拿去退還，我真的沒有辦法。劉：如果半兩呢？顏：半兩也沒有辦法，我現在是因為我弟弟那邊的人被警察抓去了，我才去處理的。劉：如果這樣的話你就不要出來。顏：好的。」，有通訊監察譯文在卷可按（見警卷第四九頁），足見被告乙○○於警訊之供述及證人顏政忠歷次之證詞，均與事實相符而堪採信，參酌證人顏政忠證稱：伊不認識甲○○等語在卷，而上開通訊監察譯文所示問答間，亦顯示販售安非他命之賣方（即俗稱之貨主）並非乙○○而係另有其人，顯見顏政忠係委託被告乙○○代為向被告甲○○覓購安非他命至明，被告甲○○雖辯稱：伊不知悉乙○○借用電話之用途為何云云，然綜觀被告甲○○前開行動電話門號自八十八年六月二十五日起至同年八月二十四日止之監聽譯文全部內容，其中不乏多筆相類似之通話紀錄，益徵被告甲○○將行動電話借予乙○○使用，並非單一偶發之事件，而係被告甲○○慣常以該行動電話充作毒品買賣交易之聯絡工具所始然，是被告甲○○上開辯解，委無可採。
㈢再者，被告甲○○於右揭時、地，亦有轉讓毒品安非他命予林志科一次乙節，業
據證人林志科證稱綦詳，其於警訊時證稱：「‧‧‧大約八十九年六月間我到他（被告甲○○）家油漆的時候，他曾拿了約吸食一次劑量的安非他命給我，沒有向我拿錢。」等語（見警卷第三八頁背面），嗣於原審調查中證稱：「（有否向 林某 買過安非他命？）沒有。他也沒有問過我要不要買。是有一次我到他家油漆時，因為工作很晚，所以我就向他要一些安非他命，剛開始他不給我，後來他就給我一些，約二、三口的劑量。我沒有當場施用。我後來因為覺得不想再碰毒品，就隨手把它丟掉」等語（見原審卷第二四頁），被告甲○○空言否認，要難採信。
㈣雖證人陳乙鋒、林志科於本院調查中均翻異前詞，陳乙鋒改稱：甲○○並未轉讓
安非他命予伊，而伊前於警訊所述關於五百元、一千元之事，則係與甲○○合資一起購買云云，林志科則稱：當初係因員警要求伊指認甲○○，且原以為如此講沒什麼關係云云，然當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂案重初供原則，故除可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採，復衡諸證人陳乙鋒、林志科均為警採其尿液送鑑定檢驗結果，其二人均呈甲基安非他命陽性反應，有尿液採證代碼對照表、高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書各二份可參（見警卷第十至十一、四一至四二頁），顯見陳乙鋒、林志科確有施用毒品安非他命之習慣，則渠等理應有安非他命貨源之需求。甚且，社會上毒品交易之犯罪型態不一，有所謂大盤、中盤或小盤販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互通有無，為零星販賣或轉讓交易者，在屬前者之情形，經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲相關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即偶發性零星交易），因該種吸食者間偶發性零星交易在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），於轉讓情形復無金錢交易，其發生僅在雙方移轉毒品所有權之瞬間，亦非頻率極高之經常、週期性之交易，未必有他人知悉其事，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性證據以為佐證，其有效之調查途徑在客觀上已告窮盡，本件被告甲○○所涉販賣、轉讓毒品安非他命之犯罪型態即屬此類之標準型態，是以，購買者、受讓者之指證在證據法則上亦屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，茍其指證並無矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且有其他積極證據可供補強（如通訊監察所得），自不應對購買者所為對被告不利之指證，全然棄置不採，亦臻灼然。
㈤末查，邇來政府查緝毒品非法施用、轉讓或販賣執法甚嚴，不論係第一級或第二
級毒品，均有量微價高之趨勢，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。準此，被告甲○○交付安非他命予陳乙鋒並收取對價，應確有營利之意圖甚明。是被告販賣安非他命予陳乙鋒二次，分別以五百元、一千元各交易一次計算，其販賣所得為一千五百元，亦堪認定。綜上調查結果，本件事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定，應予論科
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓。被告甲○○基於意圖營利，將安非他命販賣予陳乙鋒、並已著手販賣予顏政忠，僅因價錢未能合致而未成交，復轉讓安非他命予陳乙鋒、林志科，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂、同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪、及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。又被告販賣或轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，均為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○先後多次分別販賣、轉讓第二級毒品安非他命之犯行，分別時間緊接、方法相同，各觸犯基本構成要件相同之罪（既遂、未遂亦同），顯係各基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，就販賣第二級毒品部分，從一重論以販賣第二級毒品既遂罪處斷，轉讓第二級毒品罪部分，亦應論以一罪處斷，且除販賣部分法定本刑無期徒刑依法不得加重外，應各加重其刑。被告所犯連續販賣第二級毒品罪及轉讓第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第二級毒品概括犯意，分別於八十九年六月中旬及八月十日下午八時許，在被告甲○○住處各以三千元、一萬五千元之價格，將第二級毒品安非他命販賣予蔡文和施用，因認被告甲○○另涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。按曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者，法院應諭知不受理之判決；次按不起訴處分確定力，雖僅對於同一案件不過限制其再行起訴而已，惟除有刑事訴訟法第二百六十條第一款、第二款所定之原因外，得再行起訴，縱原處分認定事實或適用法律錯誤，有明顯違法情事，仍無救濟或變更之途徑；再按案件經檢察官偵查後為不起訴處分確定者，就現行法制言，其實質效果與受無罪之判決無異；故於該不起訴處分書所敘及之事實範圍內，發生實質上之確定力，非僅止於訴權之暫時未行使而已。是檢察官所為之不起訴處分，縱有與法不符或顯然失當之情形，除合於刑事訴訟法第二百六十條所定原因得再行起訴外，別無救濟或變更方法。同一案件於法院審判時，在事實同一之範圍內，仍不得作與之相反之認定，以維護法律效果之安定與被告自由人權之受適法保障。質言之，不起訴處分確定後，依現行刑事訴訟法之規定，若無同法第二百六十條所揭之情形，檢察官所為之不起訴處分，縱有違法或不當之情形，仍無救濟之途，無從再行起訴。本件被告甲○○被訴販賣第二級毒品安非他命予證人蔡文和之犯行，業經檢察官以八十九年度偵字第一八九五三號為不起訴處分對外揭示而確定在案；矧以，審視全部偵查卷宗及警卷內之所有證據資料，本件既無刑事訴訟法第二百六十條第一款所指發見之新事實或新證據，亦未有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審之原因之情形（刑事訴訟法第二百六十條第二款參照），洵難謂檢察官對於被告甲○○同一販賣第二級毒品予證人蔡文和之案件，有何再行起訴之情形甚明，揆諸首揭條文及說明，本件檢察官非依刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴，其起訴顯有違誤，公訴人就此部分重行起訴，本應為不受理之諭知，惟公訴人認此部分與前開判決之事實有連續犯之裁判上一罪關係，故就此部分不另為不受理判決之諭知，併此敘明。
四、原審予以被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟查：（一）檢察官起訴被告甲○○連續販賣、轉讓毒品安非他命予陳乙峰部分，事證明確，原審認其犯罪不證明，而不另為無罪諭知，尚有未當；（二）被告乙○○係受顏政忠之託，代顏政忠為林政穎覓購毒品，核其所涉係屬幫助施用罪嫌（詳後述無罪部分），原審認其與被告甲○○係屬販賣第二級毒品未遂部分之共犯，容有違誤；（三）販賣第二級毒品安非他命應以營利意圖為其要件，原判決理由欄漏未論列其認定被告甲○○基於營利意圖之理由，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣及轉讓第二級毒品之行為，使人沉迷於毒癮，輕則戕害身心，重則引發諸多犯罪，對國人健康及社會治安之傷害可謂至深，且鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，惟念被告轉讓及販賣次數尚非頻繁，數量亦微等一切情狀，就其所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又被告販賣第二級毒品所得財物一千五百元，及被告所有供作販賣毒品所用之門號為0000000000號行動電話一支，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，就販賣所得部分因係現款，應以其財產抵償之，至上開行動電話一支，則應追徵其價額或以其財產抵償之。
乙、乙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於幫助被告甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯意，於八十九年八月一日十三時許，在被告甲○○之住處，借用甲○○所有門號為0000000000號之行動電話與顏政忠聯絡洽商毒品交易細節，而幫助甲○○販賣安非他命，惟因甲○○與顏政忠價錢談不攏，雙方未能完成毒品交易而未遂，因認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、刑法第三十條第一項之幫助販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六十七號判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有幫助販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，無非係以被告乙○○於警訊之供述、證人顏政忠、林政穎之證述及通訊監察譯文等為其論罪之主要依據。訊據被告乙○○則堅決否認有何幫助販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，辯稱：伊係因顏政忠來電表示其表弟林政穎毒癮發作，遂答應幫顏政忠調取毒品，並無幫助甲○○販賣之意思等語。經查：
㈠被告乙○○係因顏政忠之表弟林政穎毒癮發作，遂受顏政忠之委託，前向甲○○
覓購毒品安非他命，並將賣方甲○○所表示關於價格、數量等交易條件，於電話中轉述予顏政忠知悉等情，業據被告乙○○於警訊中供稱：因顏政忠來電表示其表弟林政穎毒癮發作，詢問伊是否可以調取安非他命，伊始前往甲○○住處探詢有無貨源，並使用甲○○之行動電話與顏政忠聯絡，由甲○○在旁指示價格、數量，惟林、顏二人買賣並未成交等語不諱（見警卷第二一頁背面），核與證人顏政忠於警訊中證稱：伊伊係受表弟林哲民（即林政穎）委託調取安非他命，始向乙○○詢問可否代為調取等語（見警卷第十三頁背面）、偵查中證稱：「（乙○○打電話給你作何事？）是我打電話找他的，因為在當兵有聽他說，若有需要毒品時可找他。因為我表弟要購買，所以我才代他（指林政穎）購買。（是否有買到毒品？）因為幾錢幾兩我分不清楚。‧‧‧（乙○○如何跟你說？）他說幫我調調看等語（見偵查卷第三一頁背面至三二頁）及原審調查中證稱：「（當日為何談到買安非他命之事？）我當日是與林哲民隨便亂聊，才聊到我朋友劉某（指乙○○）可以拿到安非他命，因為我知道劉某人面比較廣，後來我就打電話給劉某，他就說要幫我調看看。」等情節相符（見原審卷第二五頁），且證人林政穎於警訊中亦證稱： 伊確 有委請表哥顏政忠幫忙購買安非他命等語明確（見警卷第十八頁背面），此外，復與上開檢察官核發通訊監察書監聽被告甲○○行動電話門號（0000000000號），與顏政忠行動電話電話號碼（0000000000號）之通話內容結果亦相吻合（詳見前開甲部分一、㈡所論述），是此部分事實，堪予認定。
㈡按刑法第三十條之幫助犯，係以與正犯有共同之認識而幫助實施為要件，若與正
犯之犯罪無共同之認識，亦即無幫助他人犯罪之意思，則難認成立幫助犯。是被告乙○○既基於被動立場，受顏政忠委託覓購毒品，始前向被告甲○○洽詢，並僅在轉述甲○○之交易條件予顏政忠知悉，供其評估是否願意購買，並無主動為賣方牟利從中斡旋力促買賣成交之舉動，準此，衡其主觀上之犯意僅在幫助顏政忠購買毒品供林政穎施用，倘成立犯罪，充其量亦僅構成幫助施用犯行而已，尚難認有何出於幫助被告甲○○販賣毒品之意思可言，應無疑義。
㈢綜上所述，公訴人認被告涉犯幫助販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，所為舉
證在客觀上尚未達於一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告犯罪之程度；既尚有合理懷疑之存在，於被告所辯非全無可採之情況下，自不得僅憑主觀上之推測，而將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，又被告乙○○所涉幫助施用第二級毒品之犯罪事實未經起訴，本院亦無從審理，併予敘明。
四、原審未察，認被告乙○○與甲○○係販賣毒品未遂之共共同正犯，遽為被告乙○○有罪之判決，尚有未洽，自應由本院將原判決撤銷，另為被告乙○○無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條第四條第二項、第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官凃裕斗法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十二年四月十四日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
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