裁判字號：最高法院94年台上字第6577號刑事判決
裁判日期：民國94年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六五七七號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告乙○○
巷20上訴人甲○○（被告）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月十一日第二審判決（九十二年度上訴字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七一八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、檢察官上訴部分（即乙○○部分）：本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○基於幫助甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國八十九年八月一日十三時許，在甲○○之住處，借用甲○○之行動電話與 顏政忠 聯絡洽商毒品交易細節，而幫助甲○○販賣安非他命，惟因甲○○與顏政忠價錢談不攏，雙方未能完成毒品交易而未遂，因認乙○○幫助犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪嫌。經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審論處乙○○罪刑之判決，改判諭知乙○○無罪，固非無見。
惟查審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應依法調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。而證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。經查卷附通訊監察譯文，於八十九年八月一日十三時許乙○○與顏政忠之通話內容，其中乙○○於顏政忠表示現金不足，無法一次購買一兩安非他命時，回應以「我問他（指甲○○）看看，如果可以的話你先把他接下來，以後再給他就好了。」、「現在你這個樣子，我東西就沒有辦法處理了。你如果要拿那個一錢的，我方不要了。因為東西都是整兩進來的。」，甚且建議顏政忠先行購買半兩等語（見警局卷第四十九頁），似非單純以買受者自居。是以，乙○○有無幫助甲○○販賣安非他命之意？甚或參與販賣之行為？自有再予究明之必要。原審未予調查釐清，逕認乙○○之犯罪不能證明，併有調查未盡及判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於乙○○部分不當，尚非全無理由，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。
二、甲○○上訴部分：本件原判決認定上訴人甲○○分別基於轉讓、及意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意：①於八十九年五月中旬起至同年八月間止，轉讓安非他命予 陳乙鋒 共計五次；復於八十九年六月間某日，轉讓安非他命予 林志科 一次。②於八十九年八月一日十三時許，著手販賣安非他命予顏政忠未遂；又於八十九年八月中旬間，先後以新台幣（下同）五百元及一千元之價格，販賣安非他命予陳乙鋒各一次等情，並以第一審漏未論列其基於營利意圖之理由，又誤認其轉讓、販賣安非他命予陳乙鋒部分犯罪不能證明，有所未洽，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處其連續販賣第二級毒品，又連續轉讓第二級毒品二罪刑，固非無見。
惟查有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載與適用法律論罪科刑有關之犯罪構成事實，並應於理由欄內將認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據，而事實之記載與理由之說明均必須互相一致，否則有判決理由矛盾之當然違背法令。而按販賣毒品與轉讓毒品之區別，在於行為人主觀上是否具有「營利」之意圖，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，僅得以轉讓論處。故行為人主觀上有無營利之意圖，自應於有罪判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決事實欄僅籠統記載甲○○意圖營利而於八十九年八月中旬間，先後以五百元、一千元之價格，販賣安非他命予陳乙鋒各一次，理由欄則敘明係採證人陳乙鋒警詢時之證詞及監察通訊譯文所載甲○○與陳乙鋒之通話內容為證據。然查：１、證人陳乙鋒於八十九年八月二十三日第一次警詢時稱：「（問：請你說明你施用毒品之來源？答：）我吸食之安非他命都是綽號 偉仔 、 正宏 給我的。（問：
他們二人將安非他命提供轉讓給你吸食還是直接販賣給你？答：）他們二人都是免費提供轉讓給我吸食。……（問：綽號偉仔、正宏等二人為何許人？答：）綽號偉仔……的真實姓名叫甲○○……。（問：甲○○從何時開始提供轉讓毒品安非他命供你施用？如何提供？共有幾次？答：）他從八十九年五月中旬起開始提供安非他命給我吸食，他有時就打電話到我家叫我過去拿，有時就直接拿來給我，他總共給我約有五次。」等語（見警局卷第六頁背面第四行至第十八行）。至九十年一月十五日第二次警詢時則稱：「（問：你在第一次調查筆錄指稱甲○○提供轉讓安非他命供你施用之外，你曾否向甲○○購買安非他命來吸食？答：）我曾於八十九年八月中旬向他購買二次的安非他命來吸食。……（問：你向他購買二次的安非他命金額多少？……答：）我向他購買那二次分別為五百元及一千元……。」等語（見警局卷第八頁第七行至第十四行）。是證人陳乙鋒於八十九年八月二十三日警詢時僅指證甲○○轉讓安非他命供彼施用，至四個月餘後之九十年一月十五日警詢時始指證甲○○亦有販賣安非他命情事，前後所言明顯不一，原判決未予論述如何採認之理由，理由已有欠備，且將證人陳乙鋒於九十年一月十五日所指甲○○販賣安非他命部分，同列為彼於八十九年八月二十三日警詢時之證詞，併有與卷內證據資料不符之違誤。２、原判決理由甲㈠⑴及⑵所引據甲○○與陳乙鋒之通訊監察譯文，其中⑴八十九年八月十四日之通話內容為「鋒（指陳乙鋒）：偉仔，人家說要拿一，我這已經沒有了，要怎麼辦？偉（指甲○○）：要一的話，你先向（某人）拿錢。鋒：要拿到那裡給你？偉：我現在還在忙。鋒：要到幾點？偉：我在凱旋路這裡而已。你向他拿錢，晚一點再處理。鋒：大約幾點？偉：大約七點好了。鋒：好的。」、「鋒：你等下怎麼辦？偉：我告訴你，東西放在我家。鋒：等一下他來的時候我會拿錢過去給你。偉：好的」等語（見原判決第四頁第十一行至第十七行）。倘屬真實，則向甲○○購買安非他命者，似係陳乙鋒以外之第三人，並非陳乙鋒，原判決據以認定甲○○販賣安非他命予陳乙鋒，有與卷內證據資料不符之違誤。３、至於原判決理由甲㈠⑵八十九年八月十八日之通話內容為「鋒：你在那裡？偉：我和我的哥哥在百貨公司。鋒：你等一下去向 和仔 拿五百元有沒有辦法？偉：他還沒有返來。鋒：我知道，我是說他回來的時候。偉：好的。鋒：你等一下先向他拿，你過來的時候，我再拿五百給你。」等語（見原判決第四頁倒數第二行至第五頁第四行），如若不虛，陳乙鋒似係請甲○○先向「和仔」拿五百元之安非他命，待交給陳乙鋒時，陳乙鋒再付五百元給甲○○。則甲○○究有無營利意圖？該部分究屬販賣或轉讓，甚或僅在幫助陳乙鋒施用？又若係轉讓，則與原判決所認定轉讓五次予陳乙鋒部分是否係連續犯？原審對此未待查明，率為認定甲○○販賣及轉讓安非他命之罪刑，殊嫌速斷。從而，甲○○上訴意旨指摘原判決關於其販賣及轉讓安非他命部分違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分均有撤銷發回之原因。又原判決理由甲就甲○○不另為不受理諭知部分（即甲○○販賣安非他命予 蔡文和 施用部分），公訴意旨以之與上開發回之販賣安非他命部分為連續犯，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官王居財法官林開任法官林立華法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二十九日
Ａ