裁判字號：最高法院104年台上字第47號刑事判決
裁判日期：民國104年01月08日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第四七號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告王志揚選任辯護人張靜律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０二年十一月十三日第二審更審判決（一０二年度重上更㈤字第八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第三二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以：
公訴意旨略稱：被告王志揚（民國八十五年七月至八十七年四
月間，擔任行政院國軍退除役官兵輔導委員會鳳林榮民醫院《下稱鳳林榮民醫院》院長）與 邱振洋 （原名 邱文玉 ，經原法院更三審判處罪刑後，業經本院以一００年度台上字第七四０號判決，從程序上駁回其第三審上訴在案）、 林思容 （業經原法院更四審判處對公務員違背職務行為交付賄賂罪刑確定）之夫 游明照 （已於一０二年二月四日死亡，業經本院以一０二年度台上字第一五七九號判決公訴不受理在案）原係埔里榮民醫院同事，被告接任鳳林榮民醫院院長後，將邱振洋調至鳳林榮民醫院擔任採購事務。八十六年一月間，被告指示邱振洋向游明照、林思容（以下除分別載稱姓名者外，合稱為 游氏 夫婦）經營之朝馬有限公司（下稱朝馬公司）、書香緣企業社採購印刷、文具用品，並指示邱振洋向林思容收取每次採購金額一至二成之回扣。自八十六年一月間起至同年八月間止，邱振洋未經訪價即由林思容提供三家廠商估價單（印刷物品採購提供朝馬公司、真辰社、僑榮彩印社；文具用品採購提供書香緣企業社、麗崧書局、大欣文具行），再由邱振洋製作不實之訪、比價紀錄，簽報被告核准採購，以此方式連續向朝馬公司採購印刷物品金額達新台幣（下同）二十五萬二千八百六十元、向書香緣企業社採購文具用品合計達二十八萬四千九百十元，共計五十三萬七千七百七十元，而被告透過邱振洋向林思容索取回扣總計約九萬元。因認被告涉犯購辦公用財物收取回扣罪嫌（即貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪；起訴書誤引同條例第六條第一項第四款之圖利罪、第五條第一項第三款之收受賄賂罪）等語。
經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開
犯罪，因而撤銷第一審關於被告此部分之科刑判決（第一審論被告以共同連續犯購辦公用財物收取回扣罪），改判諭知被告無罪（至被告其餘被訴部分，分經第一審及原法院更四審判決無罪確定）。
檢察官之上訴意旨略稱：
縱認邱振洋在法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組
）之陳述非出於任意性，然原判決既認檢察官偵訊時，檢察官並未對彼施加任何脅迫行為，則邱振洋在檢察官訊問前，有無受脅迫不得翻供？邱振洋何以不向檢察官陳述曾遭脅迫取供？何以不翻供以保護自己及其他被告？是足認邱振洋在檢察官訊問時所述係出於彼之自由意志。原審未深入調查，復未詳細說明理由，遽謂：邱振洋在檢察官偵查中之供述亦非出於彼之自由意志，依陳述之客觀外部狀況，足認有顯不可信之情形，應無證據能力云云，有應調查而未調查、判決理由不備及採證不當之違法。
第一審判決已敘明：第一審勘驗邱振洋之東機組筆錄結果，「
偵查人員對邱振洋為脅迫及利誘，係在偵卷第七十三頁背面第六行之訊問之後，則在此之後之東機組訊問，即無證據能力……惟在……脅迫之語前，邱振洋即已自白『有收取一至二成回扣，及他告訴你收一到二成嗎？對，自一月底或一月間採購，及王志揚及游明照……用車載我到書香緣那邊，我才認識林思容，細節是王志揚和他們談的，王志揚後來指示我可向他們採購，本來我也不願意』等語，而這些『重點』……均有載明於邱振洋在東機組之訊問筆錄（見八十八年度他字第一二二號卷第七十三頁正面），則此部分之自白證據自可採為對被告……不利之證據」等旨。是八十八年度他字第一二二號卷第七十三頁正面所載，邱振洋於東機組之不利於被告陳述，顯係彼自行供出而有證據能力，復與游氏夫婦之陳述相符。原判決對此未說明，遽籠統認為邱振洋在東機組之陳述全部無證據能力，亦有採證不當及理由不備之違法等語。
惟查：
犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足
以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
㈠原判決就檢察官起訴據以認定被告於採購鳳林榮民醫院之印刷
物品、文具用品，有收取回扣犯行之各項證據，已逐一說明下列各旨：
①證人邱振洋於八十八年六月一日在東機組接受詢問之相關錄影
帶，經第一審法院於審理游明照違反貪污治罪條例乙案（即該院九十一年度訴字第一九七號刑事案件）時勘驗結果，發現邱振洋於同日上午十時四十九分受詢之初，原否認有向廠商收取回扣，嗣自上午十二時八分起，經調查員告以具有脅迫性、足以壓制自由意志之言詞後，方就調查員所詢，關於收取回扣等情有所承認；是邱振洋於東機組之陳述，難認有可信之特別情況。又東機組為上開詢問後，隨即於同日下午十時三十分將邱振洋移送檢察官複訊，前後時間緊接，則邱振洋在東機組接受詢問時所受不正訊問之心理壓力，衡諸常情仍難以抹滅。檢察官偵訊時，雖未對彼施加任何脅迫行為，仍堪認係延續東機組所為之陳述，非出於自由意志所為；依此陳述之客觀外部狀況，足認有顯不可信之情形。從而，邱振洋於東機組、檢察官偵查中所為不利於被告之陳述，均應認為無證據能力，不得作為認定被告有上開犯行之證據（見原判決第三至五、六頁）。
②依證人林思容於八十八年六月一日之東機組第一次詢問筆錄所
載，與游氏夫婦達成採購印刷物品、文具用品而收受採購金額一至二成回扣之協議，以及實際向游氏夫婦收取回扣之人為邱振洋，並非被告，且其中完全未提及任何與被告碰面或見聞被告如何透過邱振洋收取回扣等情；在第二次詢問時，林思容仍一再指稱是邱振洋主動向游氏夫婦收取回扣，游氏夫婦係將回扣交予邱振洋本人等情。至林思容於同日之檢察官偵查中所稱內容，亦僅得證明林思容有將回扣交予邱振洋，仍無從證明被告有收取回扣之事實（見原判決第六至八頁）。
③證人 林美智 於東機組詢問時之證述內容，並無隻字片語提及朝
馬公司有支付被告、邱振洋回扣之情事，且相關空白估價單係逕交予朝馬公司之人員，亦非邱振洋或被告。至 林如鈴 、李素蓮、 陳仁貴 、 陳桂嬌 、 李漢宗 、 黃忠義 等證人之證詞，俱係與游氏夫婦如何提供估價單予邱振洋之事實有關，均無從證明被告有何收受回扣犯行（見原判決第八至九頁）。
④游明照製作之承銷鳳林榮民醫院印刷、文具用品內帳、發票、
鳳林榮民醫院向朝馬公司採購物品價格對照表、支出傳票，均僅記載鳳林榮民醫院向朝馬公司採購印刷物品之價格、數量，以及與同業間之價差情形。至上開內帳中，或有於「管銷」欄中記載金額，或有於總價欄列載二筆不同金額，但俱未具體記載上開數額係交由何人收取或與被告有何關係，證人游明照亦否認有交付回扣予邱振洋轉交被告之情，是均無從憑以認定被告有收受回扣之情（見原判決第九頁）。
⑤林思容在東機組簽認之「由朝馬公司查扣帳載可確知邱振洋獲
取回扣數額暫列清表」，係列載經林思容指認，由邱振洋收取之回扣數額，無從推認游氏夫婦將回扣交予邱振洋後，邱振洋有轉交給被告（見原判決第九至一０頁）。
⑥邱振洋辦理採購之程序，形式上並無不合，復無其他證據證明
被告知悉邱振洋所辦理之採購程序有何未進行實質比價或異常情形，自不足認為被告與邱振洋間有以不實之訪、比價方式辦理採購而收取回扣之犯意聯絡（見原判決第一０至一一頁）。⑦由邱振洋調動及任職之經過以觀，固足以推認被告對邱振洋有
相當信賴關係，然既查無其他積極事證足認被告對邱振洋收受回扣等情有所知悉及參與，自不能僅因邱振洋係由被告商調至鳳林榮民醫院任職並指派擔任採購事務等情，即推認被告與邱振洋間有向游氏夫婦索取回扣之犯意聯絡或行為分擔（見原判決第一一至一二頁）。
㈡原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從
獲得被告有公訴意旨所指購辦公用財物收取回扣犯罪心證之理由。經核俱與卷內資料相符；原判決之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
再：
㈠原判決於理由欄壹之已分別敘明：邱振洋於東機組、檢察官
偵查中所為不利於被告之陳述，如何應認為無證據能力之理由（見原判決第三至五頁），並無理由不備、違反證據法則之違誤。
㈡依卷內資料：
①第一審法院勘驗邱振洋於八十八年六月一日在東機組接受詢問
之相關錄影帶之勘驗筆錄記載，邱振洋於同日上午十二時八分之前所述內容約為：彼在八十五年十一月十六日調至鳳林榮民醫院秘書室辦理採購業務，被告並未跟彼說「有錢大家賺」，彼亦未收取廠商回扣，當時彼係向書香緣企業社採購文具，叫朝馬公司做印刷物品等情（見第一審法院九十一年度訴字第一九七號卷二第三一二至三一九頁）。倘上開勘驗結果無誤，則縱認邱振洋上開陳述具證據能力，但其中並無不利於被告之陳述，仍無從憑為被告有購辦公用財物收受回扣之認定依據。
②檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序，對於相關證據證據
能力、爭點等項，均主張援用彼等在原法院更四審之陳述（見原審卷第八三頁正反面）；而在原法院更四審，檢察官就被告之辯護人主張邱振洋於八十八年六月一日下午十時三十分檢察官訊問時，受到在東機組遭脅迫之延伸效力影響而無證據能力乙節，僅陳稱：「檢察官起訴所引用之證據均有證據能力」，並稱：沒有證據要提出等語（見更四審卷一第一二六頁背面至第一二七頁背面、第九一頁）。又檢察官在原審審判期日，經原審審判長詢及「尚有（何）證據請求調查？」時，亦答稱：「沒有」（見原審卷第九八頁背面）。原審未再就邱振洋於檢察官訊問前，有無受脅迫不得翻供等事項，另為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之違誤可言。
㈢刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事
實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就檢察官提出之所有證據，逐項說明如何無從證明被告有直接自游氏夫婦處收得回扣或收得邱振洋轉交之回扣，不足以認定被告與邱振洋間有收受回扣之共同犯意聯絡。原審以檢察官並未提出適合證明被告有公訴意旨所指犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係，認為無從獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法亦難謂有違誤。
檢察官之上訴意旨所指各節及其他上訴意旨，並未依據卷
內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告購辦鳳林榮民醫院印刷物品、文具用品，有收受回扣犯罪之積極證據而原審未予調查審酌；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審對證據能力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年一月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月十三日
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