裁判字號：臺灣士林地方法院95年簡上字第129號刑事判決
裁判日期：民國95年10月23日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決95年度簡上字第129號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丁○○
甲○○上列上訴人因被告等竊盜案件，不服本院士林簡易庭中華民國95年6月23日95年度士簡字第764號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度速偵字第127號；移送併辦案號：95年度偵字第7913、8433號），提起上訴，本院依通常程序為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之釣線壹條沒收。
甲○○連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月，扣案之釣線壹條沒收。
事實
一、丁○○曾有賭博、違反肅清煙毒條例等前科，另於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第
651號判決有期徒刑9月確定，於93年12月5日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。甲○○於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第2929號判處有期徒刑3年3月，褫奪公權6年確定，刑期起算日期為85年
5月31日，嗣於86年12月19日縮短刑期假釋出監，於88年8月4日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。詎2人仍不知悔改，共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，並基於概括犯意，連續為以下竊盜犯行：
㈠於95年4月9日下午1時39分及同年4月30日上午6時許，
至臺北市○○區○○路2段452號梘頭土地公廟，由甲○○入內以其所有之自備釣線線頭黏上雙面膠之方式（該釣線事後已丟棄並未扣案），下手行竊香油錢，丁○○則佯裝燒香拜拜，實際係擔任把風工作，連續2次竊得共約新臺幣（下同）2000多元之香油錢，嗣由廟方管理人員丙○○依據監視錄影畫面報警處理，查悉上情。
㈡繼於95年5月28日中午12時34分許及同年5月31日下午2時
21分許，至臺北市○○區○○街○○○巷內福樹宮，乘管理人員乙○不在之際，由丁○○在門口把風，甲○○以其所有之自備釣線線頭黏上雙面膠，竊得宮中香油錢箱內之金錢，分別為100元及300元許。嗣因該處設有監視錄影存檔系統，乙○查覺有異，報警究辦，為警於臺北市○○區○○路1段
222號3樓2人住處查扣前開釣線，始知前情。㈢復夥同真實年籍姓名不詳、綽號「 東東 」及「 阿強 」之成年
男子，共同承前竊盜之犯意聯絡，於95年6月22日凌晨3時
1分許，由「東東」及「阿強」分持不詳人所有、客觀上具有殺傷力可供兇器使用之棍棒各1支，至臺北市○○區○○路4段180號德先股份有限公司內湖分公司所經營之「德安百貨公司」東側員工出入口，先破壞該處安全門後（毀損部分未據告訴），4人陸續進入該處地下1樓內，竊得德安百貨公司所有之土地公神像及其上所掛吊之金牌約50面及數量不詳金項鍊、金戒指等物，得手後，「東東」、「阿強」先交付3000元予丁○○及甲○○，並約定將竊得之財物變賣後，得款再朋分花用，土地公神像則丟棄於臺北市○○區○○路2段456巷內之土地公廟（位於三軍總醫院內湖分院旁），嗣由德安百貨公司人員於95年6月22日上午9時許報警處理，經警調閱案發地點之監視錄影光碟，因員警庚○○認出畫面內係轄區內毒品列管人口丁○○、甲○○，隨即至丁○○、甲○○位於臺北市○○區○○路1段222號3樓住處詢問，由丁○○於同日上午10時40分許，帶同警方起出土地公神像。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告丁○○、甲○○對於證人丙○○、乙○、己○○於警詢時之陳述，未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人於警詢時之陳述係就其親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況，並無不適當之情形，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實㈡部分，業據被告丁○○、甲○○迭於警詢、檢察官偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即土地公廟管理人員乙○於警詢時之證述相符，並有監視錄影畫面翻拍照片13張、贓物認領保管單1紙附卷可稽及被告甲○○所有、供行竊所用之釣線1條扣案可資佐證，足見被告2人之自白與事實相符，此部分犯行洵堪認定。
二、訊據被告丁○○矢口否認涉有事實㈠之犯行，訊之被告甲○○除坦承事實㈠部分係其獨自1人犯案外，其餘亦矢口否認，被告2人均辯稱：伊夫妻2人一起去土地公廟拜拜時，丁○○係在廟外打掃，是甲○○1個人在廟內臨起意，下手偷竊香油錢的云云。惟查：
㈠徵之被告甲○○已於95年6月28日警詢時供稱：伊行竊時，
係丁○○在廟外打掃及把風等語，其於本院審理時亦供承：員警在看守所製作筆錄時，並未實施強暴、脅迫等情，故被告甲○○既未指摘上揭警詢時之自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，其警詢之自白顯然具有任意性。
㈡況且被告甲○○於本院95年8月15日訊問時，亦自白與丁○
○共同犯罪，其供稱：「（95年4月9日下午1點39分，4月30日上午6點在臺北市○○區○○路2段452號土地公廟內，與丁○○共同竊取合計5萬500元香油錢？）沒有竊取那麼多錢，我記得只有2、3000元。」（本院卷95年8月15日準備程序筆錄第2頁）。被告丁○○於本院95年8月30日審理時，亦供述：除了德安百貨公司那件外，其餘部分均認罪（本院卷95年8月30日審判筆錄第2頁），被告2人均承認此部分竊盜犯行。至於被告甲○○於本院審理中，以證人身分具結作證時，雖否認丁○○共同涉案，證稱：丁○○是固定時間去廟內打掃， 伊同 往時，臨時起意，拿自製的釣線偷竊，因為怕丁○○責罵，故未告知丁○○，是事後在看守所製作筆錄，經員警告知，丁○○才知道伊有偷錢云云，惟其所證，與前開供詞並不相符，尚難遽信；且甲○○既然害怕先生丁○○發現而遭責罵，其大可獨自前往而行竊，何須
2次均於與丁○○同行時，始下手偷竊？又甲○○曾證稱第
2次去時，丁○○與管理人員在打掃，觀之此舉目的，實係在分散管理人員之注意，以利甲○○著手竊盜行為，而此部分行為手法，亦與事實㈡部分之犯罪手段相同，應屬把風行為無誤。
㈢此外，亦據證人即土地公廟管理人員丙○○於警詢時證述明
確，並有監視錄影畫面翻拍照片13張在卷足憑，堪認被告2人上開自白與事實相符，可以採信，被告丁○○否認犯罪及被告甲○○事後迴護之詞，同不足採，此部分犯行均可認定。
三、訊據被告丁○○、甲○○皆矢口否認涉有事實㈢之犯行，均辯以：德安百貨公司的土地公神像及其上金牌、金飾等物，並不是伊夫妻2人去偷的，渠等只是有在前1天晚上9點多去拜拜，是內湖派出所警員戊○○叫渠等要承認，至於神像丟棄的位置，是95年6月22日查獲當天早上，朋友「 阿牛 」告訴丁○○的云云。惟查：
㈠此部分業據被告丁○○於警詢、檢察官偵查中自白無訛，其
於本院95年6月22日羈押庭訊問時亦供承：伊有帶警察取出神像，是「東東」從德安百貨公司拿的，伊跟甲○○各幫他看管一邊，還有「阿強」也有去偷，不知道他們拿了幾個金牌，他們有說如果金牌有賣出，會給伊夫妻幾千元等語明白（本院95年度聲羈字第159號卷95年6月22日訊問筆錄第2頁）。被告甲○○亦迭於警詢、檢察官偵查時坦認犯罪，其於本院95年6月22日羈押庭訊問時亦供稱：是我先生丁○○找我去的，時間是凌晨3點，共4人去，我是負責把風，也負責不要讓門關起來，避免他們出不來，我是有看到他們抱著神像，神像上有金牌等情明確（本院95年度聲羈字第159號卷95年6月22日訊問筆錄第2頁），其於本院95年8月15日訊問時，更清楚供認：我們4個人一起去，鐵器、棒球棍是「東東」、「阿強」拿的，我跟丁○○是把風，我們偷得的錢還沒有分，他們先送我們回家，就把金飾拿走了，說等變賣之後，再分我們錢，「東東」、「阿強」都是約30幾歲人等語綦詳（本院卷95年8月15日準備程序筆錄第2頁），彼等所述經核一致。此外並經證人即德安百貨公司人員己○○於警詢時證述在卷，復有贓物認領保管單1紙、起贓現場照片2張及監視錄影翻拍照片6張附卷可按。
㈡嗣被告2人於本院審理時翻異前詞，否認犯罪，陳稱：伊2
人只有在6月21日中午去德安百貨公司拜過1次，同日晚上
9點多並沒有再去過云云，惟經本院勘驗案發前後之監視錄影光碟結果：「一、被告2人於95年6月21日下午9點25分進入德安百貨地下1樓，於同日下午9點26分走出德安百貨地下1樓。二、95年6月22日凌晨3點1分，有3男1女進入德安百貨公司地下1樓，第1位是男性，身穿白色上衣，頭戴深色安全帽，第2位也是男性，穿橫條紋上衣，頭戴安全帽，第3位也是男性，戴淺色安全帽，穿深色上衣，第4位是女性，頭戴帽子，穿深色衣服。其中第2位及第3位男性分別攜帶木棍、棍棒之類之物品各1支。該3男1女於95年6月22日凌晨3點2分走出德安百貨地下1樓，由該身穿白色上衣之男子手捧神像。」，此有監視錄影光碟扣案及監視錄影翻拍畫面6張、本院95年9月28日審判筆錄在卷供參，被告2人就其等於95年6月21日出現在案發地點之時間，所述已與事實不符，顯有避重就輕之嫌。
㈢再經傳訊證人即臺北市政府警察局內湖分局內湖派出所員警
庚○○、戊○○到庭，經隔離後進行交互詰問，證人庚○○結證稱：伊等回派出所播放監視錄影畫面，與被告2人共同觀看之後，被告2人就承認有一起去偷竊，伊是將95年6月21日晚上9點多及隔天凌晨3點2段畫面對照，就認定2次都有被告夫妻出現，被告2人說是負責把風，丁○○是穿橫條紋衣服，走在最後面戴帽子的女性是甲○○，製作警訊筆錄過程並未實施強暴、脅迫，是依丁○○的供述才找到失竊的神像等語；證人戊○○更證述：伊並未強迫被告2人要承認至德安百貨公司竊盜之行為，被告一開始是否認，伊告知監視畫面有拍到，他們說有拍到就是拍到了，2人就承認了，否則也不會帶我們去取回失竊的神像，且在派出所看光碟時，被告2人就有承認畫面中3男1女中有他們等情。觀之證人庚○○、戊○○2人證述明確，互核相符，按刑事訴訟法關於訊問證人採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，其作用在提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，本件2名承辦員警以證人身分具結作證，在負擔偽證重罪處罰之心理壓力下結證綦詳，其證言自堪採信，被告2人辯稱其等並未行竊，係員警戊○○要求渠等承認犯行云云，亦與實情未符。
㈣綜上所述，可見被告2人於95年6月21日即案發前1日晚間
，曾共同結伴至德安百貨公司地下1樓現場勘察地形，其等復與另2名成年男子於翌日凌晨3點至前開現場行竊，否則彼4人如何能夠快速於1分鐘之時間即行竊得手逃逸？另外，本次失竊之土地公神像，係經由被告丁○○之供述後，帶同警方至臺北市○○區○○路2段456巷內之土地公廟內起獲，此據被告丁○○及證人庚○○、戊○○證述明確，若被告未共同參與行竊，焉能得知事後神像遭棄置之地點？至於被告2人曾自白「東東」有拿螺絲起子、鐵鉗破壞安全門云云，惟觀之上揭勘驗結果，並無法清楚得知此情，因無積極證據可佐其說，故不予認定此部分之行為，附此說明。準此，足見被告2人所辯不可採信，本件事證明確，其等犯行堪以認定，均應依法論科。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；查事實㈢部分作案用之棍棒2支，有一定之長度，且屬堅硬之器物，在客觀上足對人之身體、生命構成威脅，具有殺傷，若持之行兇，客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，顯為具有危險性之兇器（最高法院75年度臺上字第1166號判決、79年臺上字第5253號判例參照）。核被告丁○○、甲○○所為，事實㈠、㈡部分均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，事實㈢部分均係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964號判例意旨參照）。經查：
㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮。
㈡被告行為後，前於94年2月2日修正刪除之刑法第56條連續
犯規定，業於95年7月1日施行。查刑法第56條連續犯規定之刪除，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律有變更，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前舊法論以連續犯（最高法院95年第
8次刑事庭會議決議參照）。㈢又被告行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢
，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。
」，惟修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」。本件被告丁○○有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利不利之情形，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應整體適用行為時即修正前之刑法相關規定。
㈤被告丁○○、甲○○就事實㈠、㈡部分，又被告2人與真實
年籍姓名不詳、綽號「東東」、「阿強」之成年男子就事實㈢部分，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告2人先後5次竊盜犯行，時間緊接，手法相似，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以較重之加重竊盜罪，並加重其刑。被告2人於事實㈠、㈢部分所為之竊盜犯行，雖未據公訴人起訴，惟該部分與已聲請簡易判決處刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送併案審理，自應為聲請簡易判決處刑效力所及，本院應併予審理。查被告丁○○有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依修正前刑法第47條之規定遞加重其刑。
五、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟原判決就被告犯罪事實欄㈠、㈢所載之犯罪事實未及審酌，上訴意旨執此指摘原判決不當，即屬有據，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人之前均有犯罪科刑執行紀錄，素行不佳、利用土地公廟係公共場所，開放供不特定人進出膜拜之機會，偷竊信眾奉獻之香油錢，實屬不該、事實㈢部分甚至偷竊土地公神像，以取走其上置放之金牌、金飾，更屬惡劣，所幸並未將神像隨意破壞丟棄、各次所竊得之金錢及財物之價值，並其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。另新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修正後刑法第57條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同條第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準，修正後同條第8款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第2條第1項規定之適用，併此說明。
六、按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又按刑法第38條雖亦修正，但該條第1項第2款並未修正。至於第3項將第1項第2款得沒收之物，由屬於「犯人」為限，修正為屬於「犯罪行為人」為限，僅屬用語之明確化，含義仍屬相同，故無因法律變更而比較新舊法之問題。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號裁判意旨參照）。查事實㈡部分扣案之釣線1條，係被告甲○○所有、供犯罪所用之物，業據被告甲○○供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，就被告甲○○、丁○○部分均宣告沒收。至於事實㈠行竊用之釣線及事實㈢行竊用之棍棒2支，因均未扣案，復非違禁物，為免將來執行上產生困難，故不宣告沒收，附此敘明。
七、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為被告所犯之罪不合刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第1款分別定有明文。本院經審理後認被告應諭知如主文第2項、第3項所示之刑，係屬刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，自應由本院依刑事訴訟法第455條之1第3項之規定，準用同法第369條第1項前段之規定，將原判決撤銷，依同法第452條之規定，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點參照），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款、第4款、第38條第1項第2款、修正前刑法第28條、第56條、第47條，判決如
主文。本案經檢察官黃德松到庭執行職務。
中華民國95年10月23日
刑事第六庭審判長法官李育仁
法官許辰舟法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官柳瑞宗中華民國95年10月23日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。